La online dispute resolution, acceso a la justicia y protección de los derechos del consumidor en el comercio electrónico: el caso chileno
| Autor | Betty Martínez-Cárdenas |
| Cargo | Profesora investigadora del Instituto de Investigación en Derecho de la Universidad Autónoma de Chile |
| Páginas | 1-13 |
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IDP N.º 38 (octubre, 2023) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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2023, Betty Martínez-Cárdenas
de esta edición: 2023, Universitat Oberta de Catalunya
ARTÍCULO
La online dispute resolution, acceso a
la justicia y protección de los derechos
del consumidor en el comercio
electrónico: el caso chileno
Betty Martínez-Cárdenas
Universidad Autónoma de Chile
Fecha de presentación: diciembre 2022
Fecha de aceptación: abril 2023
Fecha de publicación: octubre 2023
Resumen
Este estudio busca hacer una comparación entre la autocomposición (autorregulación normativa) de
las online dispute resolutions (ODR) y la intervención regulatoria estatal (hard law), en relación con el
tratamiento de los derechos del consumidor en relaciones B2C. El artículo propone que la intervención
reglamentaria podría no ser suficiente, ya que, como lo demuestra la muy reciente reglamentación en
Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, MASC, para consumidores en Chile, el desconocimiento
del ente regulador de los efectos de las tecnologías emergentes en materia de mediación podría hacer
que las ODR se conviertan en un mecanismo destinado a fracasar. Para identificar las principales im-
plicaciones del Reglamento sobre las plataformas de ODR, este estudio parte de un análisis conceptual
sobre la mediación y las ODR basado en el método «verdades obvias» del profesor Scott J. Shapiro. El
estudio identifica las principales implicaciones actuales de las plataformas de ODR como método para
garantizar el acceso a la justicia de los consumidores para poder aplicar la regulación actual y la que
debería tenerse en cuenta para futuras reglamentaciones.
Palabras clave
online dispute resolution; ODR; acceso a la justicia; derechos de los consumidores; Kleros; prácticas
comerciales; MASC
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The online dispute resolution, access to justice and protection of
consumer rights in electronic commerce: the Chilean case
Abstract
This study aims to make a comparison between the self-composition (normative self-regulation) of
online dispute resolution (ODR) and state regulatory intervention (hard law) concerning the treatment
of consumer rights in B2C relationships. The article proposes that regulatory intervention may not
be enough since, as demonstrated by the very recent regulation on Alternative Dispute Resolution
Methods, ADR, for consumers in Chile, the lack of knowledge of the regulatory body about the effects of
emerging technologies on mediation issues could make ODRs a mechanism destined to fail. To identify
the main implications of the Regulation of ODR platforms, this study is based on a conceptual analysis
of mediation based on Professor Scott J. Shapiro’s “obvious truths” method. The study identifies the
main implications of ODR platforms as a method to guarantee access to justice for consumers to apply
the current regulation and the one that should be considered for future regulations.
Keywords
online dispute resolution; ODR; access to justice; consumer rights; Kleros; commercial practices; ADR
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Introducción
«Quien controla los tribunales, controla el Estado». Aristóteles
La explosión en los últimos años de las plataformas de resolu-
ción de conflictos en línea, conocidas como online dispute re-
solutions, en adelante ODR, ya sea a través de las plataformas
web de los productores o proveedores, ya sea a través de las
plataformas que actúan como intermediarios (marketplaces),
muestra tanto ventajas como desventajas que merecen ser
estudiadas cuidadosamente antes de intentar establecer me-
canismos de intervención regulatoria estatal (hard law).
Para empezar, las ODR, definidas como «procesos de re-
solución de controversias que se desarrollan en el ámbito
extrajudicial y/o parajudicial y que incorporan el uso de
internet o cualquier otro tipo de tecnología de la infor-
mación y/o comunicación (TIC) similar, para la prevención
o resolución de controversias, las cuales puede haberse
generado on-line u off-line» (Katsh y Rule, 2016, pág. 329),
actualmente distan mucho de ser «la versión en línea de
los mecanismos alternativos de solución de conflictos…»
(Nava González, 2020, pág. 6).
La ausencia de regulación específica para las ODR ha per-
mitido que en países como Estados Unidos se reduzcan al
máximo los costos y las complejidades relacionadas con
enfrentar litigios en el extranjero (Nava González, 2020).
Las ODR facilitarían la solución del conflicto, de manera
directa y sin necesidad de acudir a un abogado (Birke,
2000). Durante los últimos treinta años, el potencial de
las ODR parece haber superado a su predecesor sistema,
denominado alternative dispute resolution, ADR, y, en
particular, se ha diversificado gracias a la introducción de la
tecnología blockchain en los contratos inteligentes, lo que ha
hecho posible que, en la actualidad, las ODR se apliquen a
disputas tanto en línea como fuera de línea (Abbasli, 2022).
Sin embargo, la ausencia de regulación sobre la materia
también puede ser considerada una barrera para el de-
sarrollo de la IA en las ODR. Recientes estudios atribuyen
a la imposibilidad de lograr un instrumento normativo
internacional, en relación con el uso de las ODR, el hecho
de que la IA no pueda ser aplicada directamente en estos
1. En el mismo sentido, pero partiendo de las limitantes del Reglamento (UE) No. 980/2013, la profesora Ana Montesinos muestra cómo dicho
reglamento impide que en el futuro la mediación pueda ser llevada a cabo de manera completamente automática, sin la intervención de un
ser humano. Ana Montesinos García: «Inteligencia Artificial y ODR», en Justicia algorítmica y neuroderecho: una mirada multidisciplinar
/ Silvia Barona Vilar (ed. lat.). 2021, ISBN 978-84-1397-201-5, págs. 514.
sistemas con el fin de reemplazar a un mediador o un ár-
bitro de manera completa (Abbasli, 2022).
1
Carecer de re-
gulación también aumenta las limitaciones que a lo largo
de la existencia de las ODR no han podido ser respondidas,
como las relativas a la falta de garantía del debido proceso
y a la falta de claridad sobre los efectos judiciales de los
acuerdos a que lleguen consumidores con proveedores a
través de las ODR extrajudiciales (Druckman et al., 2014).
Así, en la actualidad, los sistemas de ODR no aseguran que
el consumidor vaya a contar con mediadores que respondan
a criterios de legitimidad preestablecidos en la ley; que el
consumidor pueda acceder al servicio en un idioma que
comprenda o que sea gratuitamente asesorado por un tra-
ductor o intérprete durante el proceso; que tenga derecho a
conocer de manera oportuna las respuestas del proveedor,
formular su defensa, rendir y controvertir pruebas durante
el proceso, ser notificado, ser tratado en igualdad durante el
proceso, ser asistido jurídicamente, obtener una resolución
motivada del conflicto y que esta decisión pueda ser revisada
por una instancia judicial superior. Por ello, para algunos, las
ODR exigen una nueva comprensión de lo que es la solución
de conflictos, toda vez que ellos no reproducen, vía digital, lo
que ocurre en un ambiente material (Osna, 2019, pág. 82).
En el comercio internacional, pese a contarse con criterios
uniformes que permiten establecer estándares de conduc-
ta y procesos con las ODR, como son The regulation of On-
line Dispute Resolution: Effectiveness of Online Consumer
Protection Guidelines (Chinthaka Liyanage, 2012); la Re-
comendación del Consejo de la OCDE relativa a los linea-
mientos para la protección al consumidor en el contexto
del comercio electrónico, la Ley Uniforme de Operaciones
Electrónicas, de 1999; y los esfuerzos de profesores como
Esther Vilalta, que desde el año 2010 insiste en la necesi-
dad de un marco normativo internacional (Vilalta, 2010),
y Pablo Cortés, que elaboró un modelo de acreditación de
las ODR para la Unión Europea en ese mismo año (Cortés,
2010), las ODR no han logrado consolidarse.
Para que la reglamentación nacional contribuya a la
consolidación de las ODR, se requeriría que se destinara
a enfrentar dificultades complejas, como la imposibilidad
de determinar el tribunal competente y la legislación apli-
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cable al acuerdo, así como dotarlo de efecto vinculante,
aun cuando esté llamado a ejecutarse en otro país (Nava
González, 2020), lo que no ha sido logrado todavía ni por
la Unión Europea,
2
ni por la legislación brasilera, que ha
sido la más relevante hasta la fecha en América Latina.
3
Podríamos entender que Chile trató de superar esas
mismas limitaciones en diciembre de 2022, cuando el
Ministerio de Economía, Fomento y Turismo promulgó un
Reglamento para los Medios Alternativos de Solución de
Conflictos (en adelante, MASC) en materia de consumo,
Decreto N.º 84 de 2022 (en adelante, el Reglamento).
4
En este reglamento se deja muy claro que los acuerdos
logrados mediante el uso de MASC en el territorio chile-
no no solo son vinculantes para las partes, sino también
susceptibles de ser ejecutados de manera forzosa ante
la jurisdicción nacional (art. 10). Sin embargo, el regla-
mento chileno, al ser tan amplio y guardar silencio res-
pecto de las plataformas de ODR, crea la duda de si este
es o no aplicable a estos sistemas. El presente análisis
partirá de la base de que el Reglamento es aplicable a
los acuerdos logrados a través de plataformas de ODR
con consumidores chilenos, ubicados en territorio chi-
leno. Lo anterior es debido a la aplicación del principio
general del derecho, Ubi lex non distinguit, nec nos dis-
tinguere debemus.
El análisis se enfocará exclusivamente en las ODR em-
pleadas como apoyo a los procesos de mediación extra-
judicial para consumidores. La pregunta de investigación
que se formula es la de saber cuáles son las implica-
ciones de este reglamento para las mediaciones online
extrajudiciales logradas a través de ODR que involucren
consumidores residentes en Chile. El artículo tratará
de responder a esta pregunta mostrando que la inter-
vención reglamentaria podría no solo no ser suficiente,
sino inconveniente, ya que al desconocerse por parte del
2. Que cuenta tanto con la Directiva 2013/11/UE como con el reglamento que la regula: Reglamento UE/524/2013. Sin embargo, actualmente
ya se plantea una reforma del modelo que se prevé para un futuro próximo (De la Rosa, 2021).
3. Véanse las leyes 13, 105/2015 y 13, 140/2015, parágrafo 46.º (Vieira de Carvalho Fernandes, Rule, Tiemi Ono, y Botelho Cardoso, 2018).
4. Disponible en: Decreto-84 13-DIC-2022 Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, Subsecretaría de Economía y Empresas de Menor
Tamaño - Ley Chile - Biblioteca del Congreso Nacional (bcn.cl).
5. Algo ya visto en Europa y Brasil. En efecto, la profesora María José Catalán Chamorro ya ha advertido de que fue la reglamentación de
las ODR en Europa lo que hizo que estas nacieran «con las alas cortadas» (2022, pág. 293), y en Brasil, donde pese al avance legislativo
en materia de ODR, la falta de efectividad de estas plataformas hizo que la ley no lograra dotar a las ODR de efectos vinculantes, cuando
se usan de manera extrajudicial (Vieira de Carvalho Fernandes, Rule, Tiemi Ono y Botelho Cardoso, pág. 201).
ente regulador los efectos de las tecnologías emergentes
en materia de MASC y, particularmente en relación con
la mediación, si el reglamento es aplicable a las ODR,
podría hacer que estas se conviertan en un mecanismo
destinado a fracasar.
5
Para demostrarlo, este estudio comparará la autocompo-
sición (autorregulación normativa) usualmente empleada
por las ODR y la intervención regulatoria estatal (hard
law), en relación con el tratamiento de los derechos del
consumidor en la mediación en relaciones B2C, que han
cambiado trascendentalmente por la influencia de las
tecnologías emergentes. La comparación partirá de una
confusión epistemológica detectada sobre la noción de
mediación en el Reglamento y las ODR.
Por tratarse de un problema epistemológico, es decir,
comprender qué es lo que entiende el ente regulador
por mediación extrajudicial frente a lo que comprende
una ODR por esta misma, en este análisis conceptual
se empleará un método distintivo denominado análisis
conceptual, formulado por el profesor Scott J. Shapiro.
Este método consiste en «elucidar la identidad el obje-
to al que se aplica el concepto en cuestión través de…
recabar [las] verdades obvias sobre una determinada
entidad» (Shapiro, 2012, pág. 292. Subrayado añadido
por la autora).
Así, este artículo recabará las «verdades obvias» del
Reglamento que hacen imposible para el ente regulador
advertir los efectos de la tecnología en el concepto de me-
diación y que podrían limitar de manera importante el uso
de las ODR en Chile. Este estudio dividirá el análisis con-
ceptual en dos partes; la primera abordará las «verdades
obvias» en relación con la naturaleza de las plataformas
de ODR (1); la segunda se referirá a las «verdades obvias»
de la función de estas plataformas (2).
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1. Las «verdades obvias» sobre la
naturaleza de las plataformas de ODR
Abordar las ODR como un medio para garantizar el acceso a
la justicia de los consumidores es delicado y difícil. Se puede
observar que el estudio de la relación entre derecho y econo-
mía es con frecuencia dejado a un margen por los autores que
abordan este tipo de plataformas.
6
Desde luego, para aquellos
que abogan por la libertad absoluta en el uso de estas pla-
taformas y el desarrollo de la tecnología que las apoya, el
camino está relativamente trazado: ellos estiman las platafor-
mas de ODR como una verdadera alternativa para acceder a
la justicia, entendiendo por esta las maneras tradicionales de
satisfacer a un cliente (Katsh y Rabinovich-Einy, 2017).
Para los otros, aquellos que buscan la regulación de las
plataformas, consideran que, para que estas puedan ser
una alternativa de acceso a la justicia a los consumidores,
ellas deben estar subordinadas a algún sistema jurídico
determinado, lo cual estaría confirmado por la prerrogati-
va de administrar justicia que tiene el Estado frente a los
particulares (Capelletti y Garth, 1978).
El reciente reglamento chileno, pese a no hacer mención
expresa a las plataformas de ODR, parece encuadrarse en
la segunda de las tendencias señaladas. Para saber las
implicaciones de ello, comenzaremos con un análisis con-
ceptual sobre la naturaleza de estas plataformas con tres
«verdades obvias» que están en el Decreto en relación
con el objeto de la mediación: método de resolución de
conflictos (1.1), relativo a las pequeñas causas (1.2) y que
aplica el sistema jurídico vigente en el país (1.3).
1.1. Verdad obvia del Reglamento: la mediación
(que incluye las ODR) se emplea para
resolver disputas
Originalmente, las ODR fueron pensadas para procesos
de mediación que contribuyeran a la resolución de dis-
putas. Sin embargo, estos sistemas han evolucionado en
6. El desconocimiento de la relación entre derecho y economía es constante y puede percibirse, por ejemplo, en los más recientes resultados sobre
el tema, en muy importantes trabajos de los siguientes autores: Ast, F., y Deffains, B. (2021). «When Online Dispute Resolution Meets Blockchain:
The Birth of Decentralized Justice». Stanford Journal of Blockchain Law & Policy, vol. 4, n.º 2, págs. 1-21; Wing, L., Martinez, J., Katsh, E., y Rule,
C. (2021). «Designing Ethical Online Dispute Resolution Systems: The Rise of the Fourth Party». Negotiation Journal, vol. 37, n.º 1, págs. 49-64; y
Kontak, M. (2021). «Modern Tools to Lower the Costs of Disputes: Digitalisation and the New Venues of Online Dispute Resolution». Harmonius:
Journal of Legal and Social Studies in South East Europe, págs. 113-132. Lo anterior, pese a que la UNCTAD (2003) ha insistido en la importancia
de esta relación, en el Informe sobre comercio electrónico y desarrollo 2003. Recuperado el 12 del 4 de 2021, de la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Comercio y Desarrollo [en línea]. Disponible en: https://unctad.org/es/system/files/official-document/ecdr2003_sp.pdf
los últimos treinta años. La primera generación, derivada
de la Tercera Revolución Industrial, tenía como objetivo
primordial la promoción del tránsito de una sociedad
análoga a una digital a través de MASC, en los que las
célebres ADR fueron bien conocidas (Marcos Francisco,
2022). La segunda llega en la década de los noventa,
esta vez, derivada de la Cuarta Revolución Industrial,
o lo que en el contexto conocemos como sistemas con
apoyo en inteligencia artificial. La tercera añade el de-
sarrollo de otras tecnologías, como la cadena de bloques
(blockchain) en un contrato inteligente o smart contract
(Abbasli, 2022).
Por esta razón, la tecnología empleada por las ODR, en lu-
gar de reducir el número de disputas para los consumido-
res, es posible que las haya multiplicado (Katsh y Rabino-
vich-Einy, 2017). En efecto, recientes estudios demuestran
que la codificación de la información es susceptible de
contener errores, 100 de ellos por 1.000 líneas de código
fueron encontrados específicamente en 2016 (Schmitz y
Rule, 2019), lo cual afecta directamente a las ODR ope-
radas por smart contracts. En el mismo sentido, durante
los últimos años hemos sido testigos de la manera en la
que los conflictos ya no solo ocurren entre proveedores
y consumidores, sino entre plataformas intermediarias
y proveedores; así como entre esas mismas plataformas
y los consumidores, como puede deducirse de la Guía de
Amazon para utilizar las ODR (Majabri, 2022).
Estos indicios parecen mostrar un cambio trascendental
en el objeto de las plataformas de ODR: lejos de resolver
disputas únicamente entre proveedores y consumidores,
las plataformas de ODR han desplazado los conflictos a
nuevos y diversos espacios. Las implicaciones de esta di-
versidad de disputas y su eventual impacto en los derechos
del consumidor fueron completamente ignoradas por el
Reglamento sobre MASC para consumidores en Chile y, en
consecuencia, surgen serias dudas sobre el tratamiento que
debería darse a las mediaciones logradas en esas dos nuevas
hipótesis. Pasemos ahora a la segunda «verdad obvia».
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1.2. La mediación (que incluye las ODR) es
óptima para resolver conictos de pequeñas
causas (small claims)
Esta ha sido la panacea de la evolución de los MASC para
lograr ampliar la cobertura del derecho fundamental
procesal de acceso a la justicia durante los últimos treinta
años: las plataformas de ODR se inscriben en este logro
a escala transnacional, porque mediante ellas el consu-
midor no requiere asumir costos en asesoría judicial para
reclamar.
7
Así, para reclamos cuyo valor económico no
es tan significativo, las ODR parecen ser la mejor opción
(Kontak, 2021, pág. 115).
No obstante, aunque el costo sea bajo, eso no significa
que sea nulo. Así, existen ODR proveídas por plataformas
electrónicas que funcionan como intermediarias, cuyo
costo es asumido por los interesados en utilizarlas para
vender productos o servicios, como las de eBay
8
o Uber.
9
Igualmente, se encuentran otras plataformas de ODR en
las que un número determinado de proveedores intere-
sados en el servicio asumen los costos, como ocurre, por
ejemplo, con la plataforma chilena Resoluciones en Línea
de la Cámara de Comercio de Santiago, CAM.
10
Adicional-
mente, se ofrecen en el mercado plataformas en las que
tanto consumidores como proveedores deben pagar los
costos del servicio, como el de la American Arbitration
Association.
11
En consecuencia, no solo no es tan cierto
que estas plataformas funcionen de manera gratuita, sino
que la búsqueda por abaratar aún más el servicio se ha
convertido en una constante.
Así es como se llegó al desarrollo de plataformas de ODR
que combinan la IA con la tecnología blockchain en los
7. No obstante, también es posible que la imposibilidad de contar con asesoría en el momento del reclamo, más que un beneficio pueda ser
también un costo para el consumidor, en tanto que no pudo tener un buen asesoramiento jurídico, en particular para utilizar la plataforma,
el comercio electrónico y sus derechos.
8. eBay Resolution Centre (2021, 11 de abril). Recuperado de https://www.ebay.com/pages/help/buy/protecting.html
9. Uber (2022). Ayuda con un viaje. Recuperado el 11 del 11 de 2022, de https://help.uber.com/es/riders/section/ayuda-con-un-viaje?nodeI-
d=595d429d-21e4-4c75-b422-72affa33c5c8
10. Cámara de Comercio de Santiago, CAM (2022). Resolución en Línea. Recuperado el 17 del 11 de 2022, de https://www.camsantiago.cl/
servicio/odr
11. American Arbitration Association (AAA) (2023). Recuperado el 16 del 06 de 2023, de https://www.adr.org/
12. Para conocer con mayor detalle el origen y funcionamiento de Kleros, véase: Bozzo Hauri, S. (2022). «Plataformas, algoritmos y su rol en
la resolución de conflictos en el ámbito de consumo». En: S. Barona Vilar. Justicia poliédrica en periodo de mudanza: Nuevos conceptos,
nuevos sujetos, nuevos instrumentos y nueva intensidad (págs. 313-330). Valencia: Tirant Lo Blanch.
13. Es el caso de Resoluciones en Línea de la CAM o del Hong Kong International Arbitration Centre que administra la plataforma cuyo
dominio es conocido como The Hong Kong Diamin Name Dispute Resolution Policy, cuyas decisiones son emitidas dentro del marco legal
respectivo (Kontak, 2021) o la plataforma europea de ODR, que no solo se rige por las normas mediante las cuales se hizo la transposición
de la Directiva a Directiva 2013/11/.
smart contracts utilizados particularmente por las plata-
formas de criptomonedas. Sin embargo, lejos de solucio-
nar conflictos de poco valor económico, estas plataformas
de ODR están llamadas a atender conflictos que pueden
dirigirse a reclamos de montos significativos. Por ejemplo,
plataformas como Kleros cuentan con la tecnología sufi-
ciente para concentrar la solución de conflictos de causas
más representativas económicamente que afecten a dis-
tintos sectores de la economía.
12
En efecto, «Kleros will
become the unified, decentralized, network of jurors for
adjudicating claims in different industries. It will become a
fundamental part of the infrastructure for the decentrali-
zed Internet» (Ast, 2017).
En consecuencia, la creencia de que las plataformas de
ODR están diseñadas para atender de manera preferente a
las pequeñas causas, a bajo costo, no es del todo cierta. Por
ello, el reciente Reglamento sobre MASC en Chile, que no
contempla las implicaciones de los smart contracts, podría
dejar al consumidor expuesto ante una forma de solucionar
disputas de alto costo con el uso de esta tecnología. A con-
tinuación, analizaremos la tercera «verdad obvia».
1.3. La mediación (que incluye las ODR)
resuelve los conictos con apoyo en un
sistema jurídico vigente
Son relativamente pocas las plataformas de ODR que de-
claran que las soluciones que proponen están de acuerdo
con un marco regulatorio determinado.
13
Sin embargo, el
reglamento chileno pareciera suponer que la mediación
debe lograrse dentro de un tal marco, en particular, el de
este país. No obstante, las plataformas intermediarias que
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operan de manera transnacional no podrían estar compro-
metidas con dotar a estas herramientas de los parámetros
legales que se enmarquen dentro del sistema jurídico de-
terminado. Otras plataformas, como Kleros, que operan
de manera descentralizada, podrían tener dificultades al
imponer a los usuarios un determinado régimen jurídico
en el que esté cobijando al consumidor.
14
En consecuencia,
las plataformas que sirven como intermediarias están más
avocadas a implementar estándares internacionales de
protección al consumidor, derivados de normas de soft law.
15
En cuanto al diseño de las ODR, más que a las normas
de un Estatuto determinado, el hecho de contar con
sistemas de apoyo en inteligencia artificial ha permiti-
do medir las reclamaciones entre los intervinientes de
múltiples transacciones comerciales en la web. Aquellas
que aparecieron con frecuencia dieron las bases para di-
señar un número de hipótesis determinadas a las cuales
o con las cuales se pudiera a su vez diseñar los criterios
de respuesta. Por ejemplo, entre las mayores causas de
disputas entre proveedores y plataformas electrónicas
que sirven como intermediarios se podrían considerar:
vender ítems prohibidos, recibir una reseña negativa (fake
reviews), quejas de falta de autenticidad de un producto,
quejas sobre propiedad intelectual y marcas, vender ítems
usados o viejos como nuevos, utilizar múltiples cuentas de
usuario o vender directamente, sin pagar la comisión a la
plataforma, o vender objetos falsos o falsificados (Majabri,
2022). Desde hace unos años, plataformas como Alibaba
han logrado utilizar la IA para la creación de una huella
digital única para vídeos originales en Taobao y Tmall que
permite combatir la piratería (Xinhua, 2019).
Como es bien sabido, los delitos informáticos son ajenos a
la voluntad del consumidor de comprar un bien o servicio.
Aún más, las ciberestafas al consumidor pueden tipificar-
se, incluso sin necesidad de una víctima. Por esta razón,
es usual que las plataformas electrónicas que sirven como
intermediarias cuenten con mecanismos de IA para super-
visar la existencia de la más mínima queja sobre falsedad
o venta de objetos o servicios ilícitos mediante la platafor-
14. Por ejemplo, podría haber matices entre el régimen de protección al consumidor del lugar en el que se crea la plataforma y el aplicable al
consumidor en razón del domicilio en el que se entregará la mercancía. Para ilustrar este punto, pensemos solamente en el tratamiento
que se le otorga a la plataforma que sirve como intermediaria. En Colombia, por ejemplo, se entiende que dicha plataforma no entra
en la relación de consumo (SIC, 2022), pero en Chile se entiende lo contrario (título II del Decreto 06 del 21 de marzo del Ministerio de
Economía, Fomento y Turismo).
15. Así, tenemos la de UNCITRAL. (2017, abril). UNCITRAL Technical Notes on Online Dispute Resolution. Recuperado el 13 de 05 de 2023, de
https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/v1700382_english_technical_notes_on_odr.pdf
ma, sin necesidad de iniciar un proceso penal ante alguna
jurisdicción determinada. Las ODR contribuyen a que el
intermediario pueda encuadrar dicha medición dentro de
alguna de las hipótesis señaladas, con el fin de imponer
una sanción al proveedor y, en caso de oposición de este,
dar inicio al proceso de resolución respectivo.
Por otra parte, en los contratos inteligentes, se aplica el
code, esto es, una serie de comandos electrónicos autoe-
jecutables escritos en código informático que están orga-
nizados en una base de datos descentralizada (distribuida
en diferentes computadoras en todo el planeta) y que, a
su vez, están agrupadas en bloques conectados en forma
de cadena, que realizan transacciones interconectadas
protegidas por un algoritmo matemático (Almonacid y
Coronel, 2019).
De esta manera, si para muchos es imposible aplicar un
sistema jurídico determinado para el smart contract, sería
mucho menos posible lograrlo para la ODR que funcione a
partir de aquel (Schmitz y Rule, 2019, pág. 3). Algunos han
pensado en la idea de trasladar las normas de un determi-
nado régimen jurídico en el code, esto es, encriptarlas en
lenguaje informático; sin embargo, no todas las normas
son susceptibles de ser encriptadas, por lo que el esfuerzo
se ha logrado solo con aquellas normas jurídicas que pue-
den ser aplicadas sin necesidad de ser interpretadas, como,
por ejemplo, en materia tributaria, estampillas alimentarias
y el pago de obligaciones (De Filippi y Wright ,2018).
Es por ello por lo que la tecnología blockchain ofrece otro
tipo de justicia que afirma ser descentralizada, basada en
modelos de negocios (Kontak, 2021). Esta nueva genera-
ción de plataformas de ODR parece responder a las dos
necesidades surgidas en el ámbito internacional y del
comercio electrónico: la aplicación y la ejecución trans-
nacional a muy bajo costo. En efecto, plataformas como
Kleros permiten solucionar disputas con mecanismos de
ejecución inmediata que distan mucho de los mecanismos
de ejecución previstos en las reglas procesales de cual-
quiera de las tradiciones jurídicas conocidas. Kleros, por
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ejemplo, requiere que primero las partes elijan libremente
solucionar su disputa a través de una plataforma de ODR;
posteriormente, les solicita constituir una garantía, de
tal manera que el monto depositado en ella pueda ser
distribuido de manera automática a la parte que haya
prevalecido en la disputa (Kontak, 2021) y así lograr que
la plataforma de ODR cumpla con un requerimiento de
ejecutoriedad del que carecen las otras plataformas ofre-
cidas en el mercado.
Ahora bien, el segundo punto que diferencia a Kleros
de las demás plataformas de ODR es que, en lugar de
buscar que se lleve a cabo una mediación para lograr un
acuerdo entre las partes, la plataforma funciona como
un «jurado» y la decisión sobre qué es lo justo en una
determinada contienda es tomada con base en los votos
de aquellos que han adquirido tokens en la plataforma,
precisamente con la intención de obtener un beneficio
pecuniario con la contienda. Es la denominada «the wis-
dom of crowds» (sabiduría de la masa), según el profesor
Kontak (2021, pág. 123).
Con plataformas como Kleros, que buscan primordial-
mente la generación de ingresos a los proveedores, sea
a través de la reducción de los costos de la disputa, sea
a través de la venta de tokens que serán utilizados para
comenzar el proceso de solución de conflictos en dicha
plataforma (Kontak, 2021), con las finalidades de los MASC
tradicionales distan de manera profunda de los previstos
en el Reglamento chileno. Las diferencias entre ambos
sistemas de administración de justicia conducen a pensar
en la necesidad de algún tipo de intervención reglamen-
taria adicional.
En conclusión, es evidente que el nuevo reglamento
sobre MASC chileno no previó el impacto de las tecno-
logías como la IA y el blockchain en cuanto al objeto de
las ODR. Ello conduce a pensar que es, por lo menos,
insuficiente para asegurar un servicio desprovisto de
abusos para el consumidor, lo que implicaría la adicional
intervención judicial, caso por caso, para que los acuer-
dos logrados mediante ODR tengan efectos jurídicos en
el territorio.
Pasemos ahora a estudiar el siguiente grupo de verdades
obvias, ahora a partir de la función que cumplen las ODR
para determinar si se confirma la conclusión anterior.
2. Verdades obvias sobre la función
de las plataformas de ODR
A lo largo de este estudio hemos podido apreciar que, en re-
lación con el objeto de las ODR, el nuevo Reglamento sobre
MASC en Chile desconoce que la tecnología ha incremen-
tado y diversificado los conflictos con consumidores, que
es posible utilizarla para atender reclamos de montos muy
significativos y que se está aplicando de manera automati-
zada a hipótesis de mediación que, lejos de ser imparciales,
dejan importantes ganancias para quienes participen en el
proceso de solución del conflicto, lo cual conduce a tener
serias dudas sobre la validez de los acuerdos logrados por
esta nueva generación de ODR dentro del territorio chileno.
Esta sección tratará las «verdades obvias» de la media-
ción en el Reglamento en cuanto a su función. La primera
consiste en creer que la mediación está destinada a lograr
un acuerdo (2.1), la segunda, en que la mediación se logra
con la ayuda de un experto (2.2), y la tercera, que dicho
acuerdo debe ser conducido por un tercero imparcial e
independiente (2.3).
2.1. La mediación (que incluye las ODR) está
destinada a lograr un acuerdo
Respecto al numeral apartado 4 del artículo 3 del Re-
glamento chileno, la mediación es un MASC en el que un
tercero imparcial conduce a las partes a un acuerdo. Esta
fue la preocupación básica de las ODR durante la fase
temprana, la cual partió de los principios de la teoría de
la acción comunicativa de Jürgen Habermas para poder
desarrollar los primeros modelos codificados de diálogo
(Martínez-Cárdenas, 2022). Sin embargo, la evolución de
las ODR hacia modelos de justicia predictiva y participati-
va cambió la función de estos sistemas.
En el caso de Kleros, la función ya no es la de solucionar un
conflicto, sino la de lograr el máximo beneficio económico
para los participantes en el proceso (Gonçalves, 2023). Si
el reglamento se aplica a las ODR, debido a este cambio
en la función del sistema, ¿podría decirse que platafor-
mas como Kleros escaparían del ámbito de aplicación de
la regulación? Y para mantener las decisiones dentro del
ámbito judicial del país, ¿las soluciones logradas en ella
deben ser revisadas por un tribunal competente?
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Continuemos con el análisis para pasar a la siguiente «ver-
dad obvia», en relación con la función de las ODR.
2.2. La tercera «verdad obvia»: un experto mediador
ayuda a las partes a resolver el conicto
El numeral apartado 4 del artículo 3 del Reglamento hace
referencia a un tercero que tiene «conocimiento cierto
del conflicto» y actúa como «amigable componedor»,
que debe procurar que las partes lleguen a un consenso
«absteniéndose de presentar bases de arreglo». Sin per-
juicio de las posibles incongruencias en la formulación,
debido a que, tradicionalmente, un amigable compo-
nedor-mediador está llamado a presentar fórmulas de
acuerdo, para el presente análisis, lo interesante es que,
al utilizar esta expresión, propia del vocabulario técnico
de los MASC, el ente regulador está mostrando la im-
portancia de que la persona que actúe como mediador
tenga cierto conocimiento de lo que significa este rol. Se
debe aclarar que la norma no exige que el mediador deba
ser un experto en la materia sujeta a su conocimiento,
como tampoco exige que sea abogado. Muy al contrario.
Esto permite entender que la norma solo exige que se
conozca la controversia y que se tengan habilidades para
conducir a las partes a un acuerdo.
Por tanto, el hecho de que el mediador pueda ser cual-
quier persona no debería ser obstáculo para comprender
que también lo fuera un sistema de IA, supervisado o no
por un humano. Al igual que un mediador, las plataformas
de ODR han evolucionado a tal punto de poder brindar al
usuario la experiencia de interactuar con una herramienta
tecnológica que puede proporcionar las opciones necesa-
rias y mostrar los puntos fundamentales a las partes para
llevarlas a un consenso (ODRI, 2022).
Sin embargo, plataformas de ODR como Kleros, en las
que ya no estamos en presencia de un mediador que
actúa como amigable componedor, sino ante un jura-
do compuesto por un número de personas que votan
motivados por un incentivo monetario, hacen que los
requisitos para participar en la solución del conflicto ya
no sean los de conocer de la amigable composición, sino
del juego. Otra verdad obvia que se desvela y que nos
conduce a un problema que trasciende lo que se ha dis-
cutido por mucho tiempo, como la justicia o la injusticia
de una norma jurídica, para hacer que esta parezca más
bien «irrelevante» frente a lo que podría importar a los
partícipes de un proceso de solución de conflictos como
el ofrecido por Kleros. Cuestionarse sobre la relevancia
del Reglamento frente a Kleros conduce a entender que
la tecnología de blockchain ha abierto las puertas a un
sistema de justicia completamente independiente del
que constituyó el objeto de regulación por la normativa
mencionada, es decir, se estaría ante un sistema alegal
de administración de justicia.
Es a partir de este escenario de posible irrelevancia del
Reglamento ante la alegalidad de Kleros desde donde
abordaremos nuestra última verdad obvia.
2.3. El acuerdo debe ser conducido por un
tercero imparcial e independiente
Para cerrar el presente análisis, introduciremos las no-
ciones de «imparcialidad» y de «independencia» en el
contexto de los MASC. La primera atiende a un imperativo
de neutralidad del mediador, en tanto que la segunda su-
pone que dicho mediador no es un subordinado o no actúa
bajo el interés de alguna de las partes (Ridruejo Ramírez,
2020). Posteriormente, el numeral apartado 2 del artículo
4 del Reglamento impone la gratuidad del servicio ofreci-
do por los MASC para los consumidores: «Gratuidad: los
sistemas que este reglamento establece serán gratuitos
para el consumidor», lo cual supone una gran reflexión en
relación con la exigencia de imparcialidad del mediador.
En efecto, para evitar que el consumidor asuma los costos
del proceso de mediación, a falta de un subsidio por parte
del Estado, lo usual es que las plataformas intermediarias
incluyan el costo del servicio entre los que prestan a los
proveedores que las utilizan (Majabri, 2022), o que los pro-
veedores se afilien a una de las personas que prestan el ser-
vicio y, en dicha afiliación, asuman los costos relacionados
con el servicio de mediación en línea. Hasta este punto, las
plataformas de ODR se preocupan realmente de mantener
la imparcialidad de «asegurar que todos los participantes
gocen de un proceso justo» (Wright, 2020, pág. 188).
No obstante, una vez más, Kleros presenta para el ente
regulador chileno un desafío muy importante, ya que,
en esta plataforma, los mediadores (el jurado) no solo
pagan para participar en la decisión (apuesta), sino que
la motivación para participar es justamente la retribución
económica que puedan obtener en el proceso de solución
del conflicto (Kontak, 2021 y Bozzo Hauri, 2022). ¿En qué
medida la alegalidad de Kleros es oponible al Reglamen-
to? ¿En qué medida es oponible el Reglamento a Kleros?
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En consecuencia, es probable que, frente a la reglamenta-
ción actual de los MASC para consumidores en Chile, los
acuerdos logrados en Kleros no sean válidos por sí mis-
mos y, por ende, si se requiriera hacerlos efectivos en el
territorio, las partes tendrían que buscar la aprobación de
la decisión por parte de un juez local competente, con lo
cual se confirmaría que el Reglamento no solo contribuye
muy poco a la consolidación de las ODR, sino que deja al
consumidor expuesto a una nueva especie de administra-
ción de justicia en la que el Estado ya no es protagonista.
Conclusiones
El propósito de este estudio fue hacer una comparación
entre la autocomposición (autorregulación normativa) de
las ODR y la intervención regulatoria estatal (hard law), en
relación con el tratamiento de los derechos del consumi-
dor en la mediación online extrajudicial en relaciones B2C.
La tesis que se consideró es que la intervención reglamen-
taria podría no ser suficiente, ya que, como lo demuestra
la muy reciente reglamentación en Métodos Alternativos
de Solución de Conflictos, o MASC, para consumidores
en Chile, el desconocimiento del ente regulador sobre
los efectos de las tecnologías emergentes en materia de
mediación podría hacer que las ODR se conviertan en un
mecanismo destinado a fracasar. El estudio identificó las
principales implicaciones actuales de las plataformas de
ODR como método para garantizar el acceso a la justicia
de los consumidores para, en efecto, poder aplicar la
regulación actual y la que tendría que tenerse en cuenta
para futuras reglamentaciones. Se concluye que el acceso
a la justicia a través de mecanismos de mediación en línea
eventualmente requerirá algún tipo de intervención regla-
mentaria adicional, ya que, a pesar de que las ODR que se
ofrecen a través de plataformas blockchain afirman brin-
dar una justicia descentralizada e independiente, están,
sin embargo, lejos de asegurar un servicio desprovisto de
abusos, lo cual continúa siendo el peligro más grande para
los consumidores.
Reconocimientos
Este es un trabajo resultado del proyecto de investigación
denominado Estudio y propuesta sobre la mediación on-
line en derecho de consumo como forma de acceso a la
justicia en Chile, FONDECYT Iniciación No. 11220494, en
el que la autora tiene el rol de investigadora responsable.
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Cita recomendada
MARTÍNEZ-CÁRDENAS, Betty (2023). «Online Dispute Resolution, acceso a la justicia y protección de los
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y Política, núm. 38. UOC [Fecha de consulta: dd/mm/aa] DOI: http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i38.409411
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licenses/by-nd/3.0/es/deed.es.
Sobre la autoría
Betty Martínez-Cárdenas
Universidad Autónoma de Chile
betty.martinez@uautonoma.cl
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-6460-8953
Profesora investigadora del Instituto de Investigación en Derecho de la Universidad Autónoma de Chi-
le. Es abogada por la Universidad del Rosario, en Colombia. Máster en Derecho de Seguros por la Ponti-
ficia Universidad Javeriana, en Colombia; máster en Derecho Privado General (DEA) por la Universidad
Paris 2, Panthéon-Assas, en Francia; máster en Educación (Teaching & Learning) por la Universidad de
Bristol, en el Reino Unido, y doctora en Derecho por la Universidad Paris 2, Panthéon-Assas, en Francia.
