STS, 30 de Octubre de 2007
| Ponente | SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:7043 |
| Número de Recurso | 602/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil siete.
La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 602 de 2006, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, contra el Auto de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, sede Sevilla, de fecha once de noviembre de dos mil cinco, en el recurso contencioso-administrativo número 348 de 2005.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, Sección Primera, dictó Auto, el once de noviembre de dos mil cinco, en el Recurso número 348 de 2005, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar el recurso de súplica interpuesto por D. Miguel Angel Marquez Díaz, en nombre y representación de D. Juan Francisco contra el auto de 26 de septiembre de 2005 que revocamos, acordando la suspensión de la Resolución de 4 de abril de 2005 de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía".
En escrito de nueve de diciembre de dos mil cinco, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra el Auto mencionado de esa Sala de fecha once de noviembre de dos mil cinco .
La Sala de Instancia, por Providencia de veintitrés de diciembre de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.
En escrito de dieciocho de abril de dos mil seis, la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que en virtud de su cargo ostenta por ministerio de la Ley, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación del Auto dictado por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiocho de noviembre de dos mil seis.
En escrito de siete de febrero de dos mil siete, el Procurador Don Carlos Rioperez Losada, en nombre y representación de Don Juan Francisco, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diecisiete de octubre de dos mil siete, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma.
Se recurre en casación el Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, sede de Sevilla, de once de noviembre de dos mil cinco, que estimó el recurso de súplica interpuesto frente a otro anterior de veintiséis de septiembre, pronunciados ambos en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 348/2005, y que acordó la suspensión de la resolución de cuatro de abril de dos mil cinco de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.
El Auto recurrido en su fundamento de Derecho único y en su parte dispositiva expuso lo que sigue: "Analizadas las alegaciones de la parte y la documentación que acompaña sustentando el presente recurso, procede su estimación y acordar la medida cautelar instada de suspensión, puesto que las resoluciones que autorizaron la instalación y funcionamiento de la óptica quedaron firmes en su día al no ser impugnadas en tiempo y forma. La admisión de un recurso de alzada dos años después de ser dictada, acordando la nulidad en principio no goza de apariencia de buen derecho y (sic) la sentencia fuera favorable, se perdería la finalidad legítima del recurso, porque el cierre de la óptica durante unos años supone la pérdida de clientela y el cierre definitivo con unos daños de difícil reparación.
Por otra parte en la ponderación de los intereses en juego, reconsideramos ahora que no se produce una perturbación de los intereses generales, porque la óptica fue autorizada por la Administración y ha venido funcionando con normalidad, atendiendo un servicio cuyos usuarios se verían perjudicados por el cierre. A mayor abundamiento al estar autorizado sin gabinete optométrico no existe riesgo para la salud y por tanto perturbación para el interés general.
LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de súplica interpuesto... contra el auto de 26 de septiembre de 2005 que revocamos, acordando la suspensión de la Resolución de 4 de abril de 2005 de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía".
Se funda el recurso en un único motivo que se acoge al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de los artículos 129 y 130.1.y 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que tiene su razón de ser en el número 1.b) del art. 87 de la misma norma que afirma que "también son susceptibles de recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículos anterior, los autos siguientes: los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares".
Considera la Administración recurrente que no se tuvo en cuenta el interés público prevalente y que de concurrir perjuicios no serían irreparables y añade que la pretensión de la actora no cuenta con la apariencia de buen derecho.
Afirma que la resolución de cuatro de abril de dos mil cinco de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía estimó el recurso del Colegio Nacional de Ópticos-optometristas y declaró nulas y sin efecto las resoluciones de 15 de febrero de 2001 y 10 de junio de 2002 de la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería que concedía las autorizaciones de instalación y funcionamiento de una óptica sin gabinete de refracción.
Se opone de contrario que su pretensión sí goza de la apariencia de buen derecho puesto el establecimiento que regenta fue autorizado por la Administración que permitió su puesta en funcionamiento y que el cierre del mismo haría perder al recurso su finalidad legítima y le acarrearía perjuicios de difícil reparación puesto que el cierre por el tiempo que dure el proceso le condenaría al cierre definitivo, así como que el cierre produciría perjuicios a terceros puesto que privaría de sus servicios a los clientes a los que se les presta.
A lo anterior es conveniente añadir antes de proceder a resolver la cuestión planteada que resulta del expediente que la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía autorizó mediante resolución de quince de febrero de dos mil uno la instalación de un establecimiento de óptica sin gabinete de refracción en la localidad de Arahal, resolución que fue seguida de otra del mismo órgano fechada en diez de junio de dos mil dos que concedió la autorización de funcionamiento de ese establecimiento. De esta Resolución destacamos que en el punto tercero de los hechos que se refiere a la visita de inspección se consigna que el día ocho de febrero se llevó a cabo visita de inspección del establecimiento por el servicio correspondiente que remitió acta e informe favorable para la autorización "condicionado a la eliminación del aparataje de medición óptica". Trasladado ese informe lo contestó el titular del establecimiento manifestando que las actividades que realizaba en el establecimiento son las que le permitía su titulación "taller, montar y adaptar gafas y lentes de contacto y que el aparataje existente se justifica para la realización de dichas actividades, careciendo de oftalmómetro".
Con posterioridad se dictó la resolución de cuatro de abril de dos mil cinco de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que estimó el recurso de alzada interpuesto por el Colegio Nacional de Ópticos- Optometristas frente a las Resoluciones de la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería citada y que anuló las antes citadas decisiones que autorizaron la instalación y funcionamiento del establecimiento de óptica que nos ocupa. El recurso fue consecuencia de la presentación por el Colegio de sendos escritos en los que solicitaba se le notificasen las resoluciones citadas de las que no había tenido conocimiento pese a ser interesado en el expediente, notificándosele las mismas al reconocerse su condición de tal, interponiendo dentro de plazo a partir de la notificación el recurso correspondiente que fue estimado.
Frente a esa Resolución que agotaba la vía administraba y que disponía el cierre del establecimiento al entender que al frente de un establecimiento de óptica debe estar en todo caso un profesional que ostente el título de Diplomado en Óptica y Optometría, título que no amparaba al titular del autorizado, interpuso recurso el demandante que solicitó la suspensión de la Resolución que le fue denegada y que finalmente la obtuvo al recurrir el Auto inicial en súplica.
La Ley de la Jurisdicción dedica el capítulo II, del Título VI a la regulación de las medidas cautelares, y así, y como hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de veintiseis de septiembre de dos mil siete "La regulación positiva de la justicia cautelar se asienta sobre una doble perspectiva que se desprende de dos principios que emanan del art. 130 de la Ley y que se contienen en ese precepto. El primero de ellos constituye el haz de la cuestión, y se expresa cuando la Ley afirma que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso", o, dicho de otro modo, y como expresa el núm. 1 del art. 129, el fin que cumple la adopción de la medida cautelar es asegurar "la efectividad de la Sentencia", y el segundo, que se contrapone al anterior, y que es el envés de la cuestión, mantiene que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero". Pero una u otra decisión, positiva o negativa, según se acuerde la medida cautelar o se deniegue la misma, ha de venir precedida de modo necesario por una motivación que el Tribunal ha de plasmar en su resolución y que sea consecuencia de la "previa valoración circunstanciada de todos lo intereses en conflicto".
En este supuesto el Auto que se recurre acordó suspender la Resolución que anulando otras anteriores, disponía el cierre de un establecimiento de óptica que previamente había autorizado. La Administración recurrente considera que al suspender el Tribunal su decisión no ha ponderado adecuadamente los intereses en conflicto.
El motivo ha de prosperar. En primer término la decisión de la Administración vino a restablecer la legalidad que había infringido previamente al autorizar la instalación y funcionamiento de un establecimiento de óptica al frente del cuál se hallaba una persona que carecía de la titulación que le habilitase para ello. Pero es que, además, al acordarse la suspensión de esa decisión se suspendía un acto de contenido negativo, como era la denegación de la autorización del establecimiento y funcionamiento de la óptica en las circunstancias antes expuestas, aún cuando se produjera revocando o dejando sin efecto las autorizaciones previas. La suspensión vino a establecer una situación nueva que alteraba la creada por la Resolución que dejó sin efecto las autorizaciones anteriores, de modo que con ella se accedía otra vez al otorgamiento de las autorizaciones que se habían considerado contrarias a Derecho, contraviniendo de ese modo la consolidada Jurisprudencia de esta Sala que no permite la suspensión de ese tipo de decisiones dada la naturaleza de las mismas.
Por otra parte la ponderación de los intereses en conflicto efectuada por el Tribunal postergó el interés general representado en este caso por el derecho a la salud de los ciudadanos que podía experimentar perjuicios al permanecer abierto al público un establecimiento regentado por persona que carecía de título que le habilitara para ello, mientras que el cierre de aquél causaría perjuicios ciertos a su titular, pero esos perjuicios siempre serían resarcibles económicamente dada la solvencia que se presume de las Administraciones Públicas.
Tampoco es posible sostener en este supuesto que a favor del particular se pudiera esgrimir como se deduce del Auto, y a contrario sensu, el fumus boni iuris o criterio de la apariencia de buen derecho que la Ley de la Jurisdicción descarta para fundar la adopción de cualquier medida cautelar, excepción hecha del supuesto que recoge el art. 136 de la Ley en relación con los supuestos de inactividad de la Administración o de vía de hecho contemplados en los artículos 29 y 30 de la misma, en los que se invierte la situación "salvo que se aprecie con evidencia que no se dan las situaciones previstas en dichos artículos o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el juez ponderará en forma circunstanciada". Y ello porque en este supuesto la resolución recurrida está amparada por la presunción de validez que a los actos administrativos dispensa el art. 57.1 de la Ley 30/1992, sin que pueda argüirse como expuso el Auto recurrido, que las decisiones anteriores quedaron firmes en su día al no ser impugnadas en tiempo y forma, puesto que como resulta de la propia Resolución finalmente suspendida no fue así ya que las recurrió el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas.
En consecuencia procede estimar el motivo y el recurso, y en consecuencia casamos el Auto recurrido que declaramos nulo y sin ningún valor ni efecto.
Al estimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción que la Sala en funciones de Tribunal de instancia dicte Sentencia resolviendo "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".
Como consecuencia de lo anterior procede desestimar el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco contra el Auto de veintiséis de septiembre de dos mil cinco dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que confirmamos, y que denegó la suspensión de la resolución de cuatro de abril de dos mil cinco de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y ello por las razones expuestas en el anterior fundamento de Derecho.
Al estimarse el recurso no procede hacer expresa condena en costas a la Administración recurrente y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las causadas a su costa.
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD
EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN
Ha lugar al recurso extraordinario de casación núm. 602/2006 interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía frente al Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Primera, sede de Sevilla, de once de noviembre de dos mil cinco, que estimó el recurso de súplica interpuesto frente a otro anterior de veintiséis de septiembre, pronunciados ambos en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo 348/2005, y que acordó la suspensión de la resolución de cuatro de abril de dos mil cinco de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, que casamos y declaramos nulo y sin ningún valor ni efecto.
Desestimamos el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de D. Juan Francisco contra el Auto de veintiséis de septiembre de dos mil cinco dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, que confirmamos, y que denegó la suspensión de la resolución de cuatro de abril de dos mil cinco de la Dirección General de Calidad, Investigación y Gestión del Conocimiento de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.
En cuanto a costas al estimarse el recurso no hacemos condena expresa de las causadas en este recurso extraordinario y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las causadas a su costa.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.
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