STS 1551/2002, 30 de Septiembre de 2002
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2002:6305 |
| Número de Recurso | 1174/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1551/2002 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesús Carlos , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que lo condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Galdiz de la Plaza.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Mataró, instruyó sumario con el número 2/98, contra Jesús Carlos y Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de Noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que a) el procesado Jesús Carlos nacido el 7.1.45, sin antecedentes penales, fue denunciado porque presuntamente había obligado a su hija Penélope , nacida el 4.3.68, en el período comprendido entre los años 1.976 y 1.980, cuando ella contaba entre 8 y 12 años de edad, y en varias ocasiones que no pueden concretarse, a realizarle felaciones, intentando penetrarla vaginalmente algunas veces, sin conseguirlo.
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En reiteradas ocasiones, sin que puedan precisarse cuantas, a otra de sus hijas, Sandra , nacida el 25.5.73 a hacerle felaciones en el período comprendido entre los años 1.980 y 1.985 cuando ella contaba entre 7 y 12 años de edad, bajo la amenaza de pegarle o encerrarla en su habitación si no accedía, intentando asimismo penetrarla vaginalmente sin que pudiera conseguirlo.
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No consta con claridad que obligase a otra hija, Claudia , nacida el 20.6.81 a realizarle felaciones en un período que no puede determinarse y que terminó cuando en 1.995 fue privado de la guarda y custodia de la misma.
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El también procesado Jesús nacido el 6.11.69 sin antecedentes penales, hijo de Jesús Carlos en varias ocasiones, tocó con ánimo lúbrico todo el cuerpo de su hermana Claudia , cuando ésta contaba entre 7 u 8 años.
No consta con claridad que en este período intentase penetrarla zona vaginal.
Jesús comunicó estos hechos a los miembros del servicio de asistencia del CAVI dependiente de la Generalitat de Catalunya quien se lo participó a su vez a la autoridad judicial.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesús Carlos como autor responsable del delito de violación precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de parentesco a la pena de 8 años y un día de prisión mayor e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jesús como autor responsable de un delito de abusos sexuales, precedentemente definido con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de menor de edad de 18 años y analógica de confesión de la infracción y de la circunstancia agravante de parentesco a la pena de 4 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Cada condenado satisfará la cuarta parte de las costas incluidas las de la acusación particular.
Por vía de responsabilidad civil Jesús Carlos abonará en concepto de daño moral a Sandra en 1.000.000 de pesetas y Jesús abonará en el mismo concepto a Claudia en 500.000 pesetas. En ambos casos dichas sumas devengarán el interés legal hasta su completo pago.
Reclámese del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil para concluirlas conforme a derecho.
Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jesús Carlos de los dos delitos de agresión sexual por los que también aparecía acusado y se declaran de oficio la mitad de las costas.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Jesús Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Jesús Carlos , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por quebrantamiento de forma, en base al art. 851.3 y 4 de la Ley Procesal.
Por infracción del art. 24 de la Constitución Española (por la vía del art. 5.4 de la LOPJ).
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 18 de Septiembre de 2002.
Por razones legales y sistemáticas, iniciaremos el estudio del recurso por los dos motivos de quebrantamiento de forma, que se formulan conjuntamente al amparo del artículo 851.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- A pesar de la enunciación anticipada, debemos consignar que la parte recurrente, invoca y desarrolla, de manera expresa, una posible predeterminación del fallo, basado en indicios y declaraciones de las propias denunciantes. Más adelante parece que se quiere sostener que ha existido infracción del principio acusatorio, al haberse aplicado la agravante de parentesco sin que en el acto del juicio oral se desprenda que dichos particulares hayan sido objeto de debate, conforme a la prevenido en el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- A todas luces resulta, evidente que el planteamiento realizado, resulta inadecuado e incorrecto. Por lo que se refiere a la predeterminación del fallo (a pesar de que se ha citado el artículo correspondiente a la incongruencia omisiva), no se encuentra en el relato fáctico, ninguna referencia textual a expresiones o párrafos que de alguna manera encierren conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Como es lógico la parte recurrente tampoco las ha citado por lo que nada debemos añadir, para inclinarnos por su desestimación. El hecho de que la convicción de la Sala se haya formado sobre indicios y haya tenido en cuenta las manifestaciones de las propias denunciantes, no es obstáculo alguno para que el relato de hechos probados permanezca incólume y se mantenga como la base de la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora.
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- En la segunda parte del motivo, se entremezclan cuestiones de derecho sustantivo como las relativas a la existencia de la frustración o por el contrario, la tentativa o la concurrencia de la agravante de parentesco. La primera cuestión debe ser objeto de tratamiento independiente. La vulneración del principio acusatorio, es el único aspecto al que debemos ceñirnos, para responder a las alegaciones de la parte recurrente. Las cuestiones relativas al grado de consumación de los delitos, que van desde la consumación a la tentativa, han sido introducidos desde el primer momento en el debate a través de los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la parte acusadora.
En relación con la agravante de parentesco, si bien es cierto que no se ha planteado ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas como agravante genérica, no es menos cierto que en ambas calificaciones se hizo referencia, desde el principio del debate, a la concurrencia de la modalidad delictiva prevista en el artículo 180.4 del Código vigente, en el que se contempla una agravación específica, en función de la relación de parentesco derivada de ser el autor o autores ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopciones o afinidad de la víctima. De esta manera no puede mantener la parte recurrente, que el tema del parentesco no fue objeto de calificación y debate en el momento del juicio oral.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Siguiendo con la estructuración del escrito del recurso, trataremos a continuación el motivo relacionado, con la invocación del principio constitucional de la presunción de inocencia.
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- La parte recurrente sostiene que no existe, en la presente causa, prueba alguna de cargo que acredite de forma indubitada, la autoría del recurrente. Señala que del examen de las actuaciones se desprende que el instructor sólo ha acumulado informes y pruebas desfavorables para el acusado, pero sin incluir aquéllas que pudieran favorecerle, con lo que ha infringido el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De manera incongruente vuelve a suscitar el tema del principio acusatorio, al sostener que ninguna de las acusaciones las planteó en el debate procesal.
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- Es suficiente con la lectura del acta del juicio oral, para llegar al convencimiento de que la sentencia cuenta con el apoyo sólido de una prueba abundante celebrada en el acto del plenario y sometida a la necesaria contradicción. La imputación sobre los hechos básicos, que configuran la base de calificación jurídica estimada por la Sala de instancia, es sólida y suficiente aunque, dadas las características de los hechos y su lejanía en el tiempo, se haya podido observar alguna imprecisión en cuanto a detalles concretos de naturaleza accesoria, ya que el elemento principal que determina la condena está perfectamente acreditado.
En cuanto a la denuncia de la desigualdad de trato procesal, que en principio, se imputa exclusivamente al Juez Instructor, carece de consistencia, ya que como se puede observar de las dos actas del juicio oral, el acusado ha tenido oportunidad de defenderse y de utilizar ciertos medios de prueba considerados pertinentes para sus intereses. La valoración que se haya dado a la misma, escapa a las alegaciones suscitadas en el motivo. No ha existido, por tanto, vulneración de derecho o garantía constitucional alguna. Tampoco se ha infringido, como ya se ha dicho, el principio acusatorio cuya alegación se incorpora indebidamente al presente motivo.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
El primero de los tres apartados que contiene el recurso se dedica a invocar la infracción de ley, al amparo de los artículos 849.l y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin que, en principio se hagan distinciones entre uno y otro.
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En relación con el error de hecho, mantiene que consiste en que la Sala sentenciadora no ha tenido en cuenta la situación y circunstancias que existen en el momento de la denuncia, los actos anteriores y simultáneos y, sobre todo, los posteriores al hecho material de la misma. Más concretamente señala, que se ha pasado por alto un dictamen del médico forense, en el que se relata un sentimiento de agresividad y venganza de las denunciantes respecto del acusado, circunstancia que también se ve corroborada por las declaraciones del otro coimputado, hijo del acusado y hermano de la perjudicada. Igualmente cita varias declaraciones testificales en las que, en su opinión, se recogen versiones favorables al acusado.
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- La parte recurrente ha ignorado las reiteradas advertencias contenidas en numerosas resoluciones de esta Sala, de la inidoneidad de las pruebas de carácter personal, para fundamentar un motivo por error de hecho. Las manifestaciones de los testigos han sido percibidas directamente por la Sala sentenciadora, que es la única que ha tenido la oportunidad de valorar, no sólo el contenido de sus manifestaciones, sino su actitud y comportamiento en el momento en que los testigos eran sometidos al interrogatorio cruzado de las partes intervinientes. En estas declaraciones, estuvo presente el complejo de circunstancias que han llevado a que la denuncia se presentase en el momento en que se da lugar a la apertura del proceso. En el fundamento de derecho cuarto, se recoge de forma ordenada y sistemática, todo lo acontecido y se hace una especial referencia al tiempo transcurrido desde que sucedieron los hechos, hasta que se inician las actuaciones. Se tiene en cuenta la posible tensión surgida del trato especialmente riguroso que el padre tenía con sus hijos, por lo que no puede sostenerse que el análisis de la prueba no ha sido riguroso y exhaustivo.
En relación con el dictamen del médico forense, que excepcionalmente y bajo determinadas circunstancias se viene admitiendo como prueba documental, en el caso presente su contenido no aporta nada nuevo a lo que resulta del resto del material probatorio, ya que nadie discute la existencia de resentimiento por parte de las denunciantes, pero ello no es obstáculo para que, apreciada la prueba en su conjunto, se llegue a la conclusión establecida por la Sala sentenciadora en el relato de hechos probados.
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- Insiste en su discrepancia sobre la valoración de la prueba que plantea por la vía del error de derecho y la inexistencia de pruebas para considerar al acusado como autor de un delito del artículo 429.3 del anterior Código Penal, ya que admitiendo la existencia sólamente de felaciones, señala que dicha actuación, únicamente constituía un delito de abusos deshonestos del artículo 430 del anteriormente mencionado Código Penal.
Asimismo sostiene la existencia del desistimiento voluntario de cualquier intento de penetración, por lo que considera que existe falta de aplicación del artículo 51 del Código Penal de 1973, estimando que los hechos debieron ser calificados como tentativa y por tanto imponer la pena inferior en uno o dos grados.
Por último discrepa del señalamiento de una indemnización por daños morales, ya que estima que la víctima no exterioriza alteraciones significativas ni mucho menos, que las mismas pudieran derivarse de los presuntos abusos.
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- Para contestar a las diversas cuestiones planteadas por la parte recurrente, utilizando la vía del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos remitirnos de manera estricta al contenido del hecho probado sobre el que debemos proyectar las alegaciones de la parte recurrente.
El hecho concreto que constituye la base de la condena afirma claramente, que el acusado, en reiteradas ocasiones, que no pueden precisarse, obligó bajo amenazas a su hija, para que le hiciera felaciones cuando ésta contaba entre siete y doce años de edad. Añade que intentó asimismo penetrarla vaginalmente sin que pudiera conseguirlo.
Los hechos han sido calificados como constitutivos de un delito continuado de violación cometido en grado de frustración, ya que considera presumiblemente que la penetración no fue posible por la desigualdad entre los órganos genitales respectivos, sin descartar que en la sentencia se recoge el dato de que la menor manifestó que le hacía daño.
Existe frustración o ahora tentativa acabada, cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito por hechos posteriores practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. En el caso presente, no podemos olvidar que debemos situarnos en el Código de 1973 que la Sala ha considerado, con acierto, más beneficioso, por lo que el concepto de frustración debe extraerse del antiguo artículo 3 párrafo segundo, que en definitiva coincide con el concepto que la tentativa acabada nos proporciona el vigente Código en su artículo 16. Si bien es cierto que el artículo 62 del vigente Código permite, en los casos de tentativa, imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, mientras que, en el antiguo Código, en su artículo 51, sólo permitía rebajar la pena en un grado, no debe olvidarse que la actual disposición no es imperativa sino facultativa y que, la Disposición Transitoria Segunda del vigente Código, impide construir una calificación jurídica, entremezclando preceptos de ambos Códigos, debiendo aplicarse íntegramente las normas de uno u otro.
En relación con los hechos que nos ocupan el intento de penetración aparezca claramente afirmado en el hecho probado y la justificación de la no consumación debida a la desproporción entre los órganos genitales del agresor y la víctima, nos sitúa ante un supuesto típico de frustración o tentativa acabada ya que el autor ha realizado todos los actos necesarios para llevar a efecto sus propósitos delictivos pero éste no se produce por unos hechos o circunstancias completamente ajenas e independientes a la voluntad del autor. Está acreditada plenamente la intencionalidad y culpabilidad del autor, que constituyen la base necesaria para la calificación de los hechos como un delito de violación continuado, en grado imperfecto de consumación, tal como ha quedado descrito.
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- Por otro lado, la calificación de los hechos como delitos de agresión sexual en grado de tentativa realizado por las acusaciones al referirse al presente Código, no vulnera en absoluto el principio acusatorio, ya que en definitiva el hecho sustancial que constituye la base de la calificación jurídica realizada por la Sala sentenciadora fue en todo momento conocido por la parte acusada y tuvo oportunidad de defenderse de dicha imputación. Es perfectamente lógico y comprensible que si se discrepaba de cual era la legislación más favorable, hecho que el condenado no combate en este recurso, la inclinación por el Código anterior implicaba la aplicación del concepto de frustración, que en síntesis, está reproducido en el nuevo Código como forma de tentativa acabada y la posibilidad de disminuir la pena en dos grados ya ha sido descartada expresamente por la sentencia recurrida.
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- En relación con la vulneración del principio acusatorio, por aplicación de la circunstancia agravante de parentesco que no había sido formalmente expresada y recogida en el apartado correspondiente de los escritos de calificación, ya hemos señalado que la circunstancia fáctica que justifica su aplicación está recogida expresamente en dichos escritos, al calificar e incluir los hechos en el artículo 180.4º del nuevo Código Penal, lo que también proporcionó a la defensa la posibilidad de alegar en contra de la concurrencia de esta circunstancia fáctica, que incuestionablemente tenía relevancia a la hora de determinar la pena.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Jesús Carlos contra la sentencia dictada el día 2 de Noviembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Barcelona en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito de agresión sexual. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Antonio Marañón Chávarri D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. José Jiménez Villarejo.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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