La caución para la adopción de medidas cautelares: ¿hay que ofrecerla necesariamente como presupuesto para ser acordada la medida o opera como mera condición de ejecutividad de la medida ya acordada? (Arts. 728. 3 En relación con el 737 LEC)
| Autor | Ramon Escaler Bascompte |
| Cargo | Profesor de derecho Procesal Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 167-169 |
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Partiendo de la interpretación, tampoco pacífica, de que cuando el art. 728.3 LEC prevé que los tribunales exigirán caución, salvo la ley disponga otra cosa, está excluyendo toda discrecionalidad de los mismos obligándoles a fijarla en todo caso salvo la ley lo excepcione, las dudas interpretativas han derivado de la discrecionalidad de la que goza el tribunal al fijar la cuantía de la caución lo que ha provocado: desde una flexibilización en cuanto a la exigencia de su ofrecimiento, Page 168 admitiendo su subsanabilidad en caso de omisión del solicitante hasta el momento de adopción de la medida, hasta la inexigencia por completo del ofrecimiento operando la caución como mero requisito de ejecución de la medida ya acordada.
Los tribunales se han mostrado divididos entre:
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los que admiten la subsanabilidad del ofrecimiento de caución cuando no se ha hecho debidamente en la solicitud, pero lo consideran un presupuesto equiparable al peligro por la mora y la apariencia de buen derecho debiendo concurrir todos ellos en el momento de acordar la medida: AAP de Córdoba de 12 de abril de 2002 (AC. 697).
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los que consideran que los únicos presupuestos a valorar al acordar la medida cautelar son la apariencia de buen derecho y el peligro por la mora, debiendo fijar el tribunal la caución cuando acuerde la medida con independencia de que la hayan ofrecido o no las partes previamente, operando la caución como mera condición de ejecutividad de la medida, fruto de una lectura conjunta del art. 728.3 con el art. 737 LEC: AAP de Castellón de 20 de mayo de 2003 (AC. 1819)
No debiera confundirse la discrecionalidad de la que goza el tribunal en la fijación de la cuantía de la caución, con la necesidad de cumplir con los presupuestos de adopción de toda medida cautelar del art. 728 LEC. Al regular la caución en el mismo precepto que la apariencia de buen derecho y peligro por la mora, parece que el legislador ha querido darle el mismo rango en cuanto a presupuesto de adopción de la medida, Page 169 por lo que el órgano judicial no debiera poder acordar la medida cautelar sin ofrecimiento de caución por el solicitante de la medida.
Su carácter de presupuesto formal hace razonable que...
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