STS, 8 de Noviembre de 2005

En el recurso contencioso administrativo núm. 813/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección 3ª, se dictó sentencia, con fecha 11 de diciembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el recurso planteado por D. Inocencio contra Resolución de 6 de abril de 1999 del Conseller de Sanidad notificada el 30 de abril de 1999 inadmitiendo recurso ordinario contra denegación presunta por silencio administrativo de una petición de apertura de farmacia el 11de mayo de 1998, todo ello sin expresa condena en costas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de don Inocencio se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 11 de abril de 2003, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso- administrativo.

La rerpesentación procesal de la Generalitat Valenciana formalizó con fecha 25 de abril de 2005 escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste.

Por providencia de 29 de septiembre de 2005, se señaló para votación y fallo el 2 de noviembre de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de Sala

La representación procesal de don Inocencio interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2002 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección Tercera desestimando el recurso contencioso administrativo 2066/2002 contra Resolución del 6 de abril de 1999 del Conseller de Sanidad inadmitiendo recurso ordinario contra denegación presunta por silencio administrativo de una petición de apertura de farmacia el 11 de mayo de 1998.

Tras identificar la sentencia en su fundamento de derecho PRIMERO el acto impugnado dedica el SEGUNDO a reseñar los hechos relevantes de los que debe partir los cuales vamos a complementar ya para un adecuado conocimiento del asunto:

1. - En fecha 11de mayo de 1998, el aquí recurrente solicita autorización ante el Colegio de Farmacéuticos de Alicante para la apertura de oficina de farmacia en la Urbanización Monte Pego comprendida en el ámbito territorial de los municipios de Denia, Pego y Ráfols de Almunia al amparo de lo dispuesto en el art. 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de Abril.

2. - En fecha 12 de noviembre de 1998, solicita a la Secretaria General de la Conselleria de Sanidad de la Generalidad Valenciana se le expida la certificación de "Acto Presunto" regulado en el artículo 43 y en el art. 44 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRAJAPAC, al haber transcurrido seis meses desde que se formuló la solicitud y obrar la misma en la Unidad de Recursos Sanitarios de la Conselleria tras la correspondiente remisión.

3. - En fecha 17 de diciembre de 1998, el recurrente interpone recurso ordinario ante el Conseller de Sanidad contra la denegación presunta por silencio administrativo de su solicitud de nueva apertura de farmacia alegando como fundamento a sus pretensiones que los documentos aportados acreditan que la petición se ajusta a lo fijado en la normativa sobre núcleos de población y al principio "pro apertura" establecido en el artículo 2.1. de la Ley 16/1997, de 25 de abril y los principios y normas no derogados del Decreto 909/1978.

4. - En fecha 6 de abril de 1999 resuelve el Conseller de Sanitat, tras informe favorable del Servicio jurídico de 8 de marzo anterior a la propuesta de resolución sobre inadmisión datada el 5 de marzo, inadmitir el recurso por cuanto mediante Resolución de 11 de junio de 1997 se dispuso la suspensión de la tramitación de las solicitudes presentadas la cual fue dejada sin efecto mediante Resolución posterior de 19 de noviembre de 1997 que declaró la improcedencia de tramitación solicitudes de apertura de oficina de farmacia amparadas en el Real Decreto 11/1996, y en la Ley 16/1997.

5. - En fecha 7 de abril de 1999 presenta el recurrente un escrito pretendiendo la aplicación del doble silencio que conduce a que repute concedida la autorización de apertura de oficina de farmacia.

Dedica el TERCERO a analizar que tanto la normativa estatal como la autonómica establecen el sistema de concurso para la adjudicación de las nuevas oficinas de farmacia bajo los principios de mérito y capacidad. Pone de manifiesto el problema creado por el Real Decreto Ley 11/1996 que, en lo relativo a las zonas urbanas, deja sin efecto el sistema establecido en el RD 909/1978, de 14 de abril y remite a la regulación de las Comunidades Autónomas, sin establecer un sistema transitorio. Declara que la normativa autonómica valenciana, Ley 6/1998, al igual que la estatal Ley 16/1997, arrastran el mismo defecto y sientan que, en tanto no estén resueltas las peticiones éstas se adapten a la nueva normativa. Por ello cuando la recurrente solicita la farmacia el sistema del RD 909/1978 se encuentra derogado por estar vigente la Ley de 25 de abril de 1997. Afirma que la Sala ante la falta de regulación no puede sustituir a la Administración por lo que desestima la concreta petición de adjudicación por el antedicho sistema.

En el CUARTO niega la aplicación del instituto de silencio positivo conforme al art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, LRJAPPAC en la reforma operada por la Ley 4/1999. Declara que bajo la redacción anterior a la reforma el silencio era negativo al tratarse la farmacia de un servicio público. Adiciona que, en el marco actual, también debe catalogarse como servicio público, a tenor de la Ley General de Sanidad, 14/1986, de 25 de abril por lo que entra en juego la excepción prevista en la LRJAPPAC.

Un primer motivo de recurso se ampara en el art. 88 d) LJCA imputando infracción de normas del ordenamiento jurídico que centra en la concesión por doble silencio en aplicación del art. 3.1. b) del RD 909/1978 en relación con el art. 2.1 de la Ley 16/1997, y los arts. 43.3.b) de la LRJAPAC/1992, texto inicialmente aprobado, y el 43.2.2. del texto modificado en 1999.

Desgrana tal motivo en varias subapartados. Así en el A) insiste en que los arts. 43.3.b) de la LRJAPAC/1992, texto inicialmente aprobado, y 43.2.2. del texto modificado en 1999 dan lugar al doble silencio administrativo por desestimación del recurso ordinario o de alzada frente a una desestimación anterior por silencio administrativo. Defiende que la obtención por doble silencio está fijada como una penalización para la administración a fin de que resuelva. Reputa inaplicable la excepción a las excepciones. Defiende que no era precisa la certificación de acto presunto por cuanto el recurso ordinario había sido estimado por silencio positivo. En apoyo de su postura invoca las sentencias de 27 de septiembre de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la de 2 de febrero de 1998 del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y la de 24 de febrero de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. Reputa nula la resolución tardía del Conseller e insiste en que la petición se formuló al amparo del RD 909/1978, no de las normas subsiguientes. Rechaza la consideración de servicio público a las oficina de farmacia ya que mantiene que, en tal caso, no podría ser objeto de transmisión alguna.

Un subapartado B) lo dedica a los artículos 3.1.b) del RD 909/1978 de 14 de abril y el art. 2.1 de la Ley 16/1997. Sostiene que el articulo 3.1.b) del RD 909/1978 de 14 de abril, no estaba derogado y que el RDL 11/1996 fue expresamente suprimido por la Ley 16/1997. Insiste en que esta última Ley en su Exposición de Motivos recalca que ha continuado subsistente la legislación preconstitucional recogida en la precitada norma reglamentaria. Afirma que si la causa de derogación parcial de la norma reglamentaria era la de la existencia de zonas de salud urbanas, desaparecidas éstas, la causa de dicha derogación también desaparece. Por ende, defiende la tramitación de solicitudes al amparo de la norma reglamentaria ya que, en tal momento, no había legislación autonómica en la Comunidad Valenciana. Afirma que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre el Real Decreto 909/1978 no se realiza desde la perspectiva que defiende aunque si lo ha hecho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sus sentencias de 14 de marzo (dos) y 5 de diciembre de 1996. Reclama que la administración autonómica tiene en su poder informes que avalan la tesis mantenida por el aquí recurrente. Adiciona que, en cuanto al fondo, ha acreditado la necesidad de atención farmacéutica en la zona.

Opone la administración autonómica que no puede aplicarse la LRJAPAC/1999 por cuanto la normativa aplicable al tiempo de producirse los hechos es la LRJAPAC/1992 que ineludiblemente exigía la certificación de acto presunto. Añade que el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso administrativo 2343/1994 dictó sentencia cambiando de positivo a negativo el sentido del silencio respecto a las solicitudes de apertura de farmacia que figuraba en el Decreto 166/1994, de 19 de agosto, de adecuación de los procedimientos al sentido del silencio.

Adiciona que mediante Resolución de 11 de junio de 1997 del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana se ha acordado "Suspender la tramitación de todas las solicitudes sobre autorización de nuevas oficinas de farmacia presentadas al amparo del RDL 11/1996 de 17 de junio, así como las que se presenten al amparo de la Ley 16/1997, de 25 de abril en el ámbito de la Comunidad Valencia, hasta que publicada la Ley de Ordenación Farmacéutica de esta Comunidad, se regule el procedimiento especifico de tramitación de estas solicitudes". Norma que fue declarada conforme a derecho en distintas sentencias de la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, como las 585 y 586/2001, 538/2000 y 190/2001.

Un segundo motivo se ampara en el art. 88 d) LJCA al imputar que la sentencia infringe el art. 218 de la LEC y 67 de la LJCA causando indefensión proscrita por el art. 24 CE.

Sostiene que la sentencia no se pronuncia sobre la petición de la parte de que se declare nula la inadmisión del recurso ordinario incurriendo en incongruencia omisiva.

Niega la administración la existencia de incongruencia omisiva por cuanto resuelve sobre la inaplicación de las normas invocadas. Agrega que, además, no toda incongruencia implica la existencia del vicio.

Antes de entrar en los concretos motivos de casación resulta conveniente llevar a cabo varias precisiones de distinto tenor.

Una, que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida (Real Decreto 909/1978 y LRJAPAC). No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso. En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil. Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada comunidad autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

Una segunda cuestión a tratar es justamente la cita por la administración autonómica de la existencia de la Resolución de 11 de junio de 1997 acordando la suspensión cautelar de las oficinas de farmacia peticionadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997.

Alusión que hace conveniente destacar lo vertido por este Tribunal Supremo sobre la materia. Hemos declarado reiteradamente que no ha lugar a los recursos de casación contra sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que desestimaban recursos contencioso administrativo interpuestos contra resoluciones del Consejero de Sanidad de la Comunidad Valenciana que inadmitían el recurso ordinario deducido contra la desestimación presunta de la solicitud de apertura de oficina de farmacia.

Así la reciente sentencia de 6 de julio de 2005, recurso de casación 4309/2002, recuerda lo vertido por esta Sala en sus sentencias de 7 y 11 de marzo de 2005, recurso de casación nº 8886/99 y 3026/01 y 10 de mayo de 2005, recurso de casación nº 157/03, 14 de junio de 2005, recurso de casación nº 3567/2002, 15 de junio de 2005, recurso de casación nº 3114/2002 y 16 de junio de 2005, recurso de casación nº 4053/2002, en los que el antecedente, era la suspensión de expedientes de autorización de nuevas farmacias en la Comunidad Valenciana al amparo de la precitada Resolución de 11 de junio de 1997 y la denegación de expedición de certificados de acto presunto, afirma que ".......consta en autos, por resolución de 23 de septiembre de 1996 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana se acordó la suspensión de la tramitación de solicitudes presentadas para la apertura de oficinas de farmacia al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, hasta que la Comunidad Autónoma dictase la disposición de rango adecuado que determinase la planificación farmacéutica del territorio, la fijación de nuevos módulos poblacionales y el procedimiento administrativo específico para dicha tramitación.

Finalizado el plazo de suspensión (6 meses) acordado por resolución de 23 de septiembre de 1996, el Consejero de Sanidad de la Generalidad Valenciana por resolución de 11 de junio de 1997, (publicada en el DOGV número 3015, de 17 junio de 1997), suspendió la tramitación de todas las solicitudes sobre autorización de nuevas oficinas de farmacia presentadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, así como las que se presentasen al amparo de la Ley 16/97, de 25 de abril, hasta la publicación de la Ley de Ordenación Farmacéutica y la regulación del procedimiento específico de tramitación de estas solicitudes.

Por resolución de 19 de diciembre de 1997 (DOGV de 30 de diciembre de 1997), que es la impugnada en el presente recurso se resolvía:

"1º La no tramitación de solicitudes de apertura de oficina de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997, que quedan sin efecto, sin perjuicio de lo que pudiera prever, en su caso, la nueva Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana en trámite en las Cortes Valencianas.

2. Dejar sin efecto la resolución de 11 de junio de 1997 de la Consejería de Sanidad sobre suspensión de la tramitación de las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia formuladas a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 11/1996, de 17 de junio, de Ampliación del Servicio de Farmacia.

3. El excesivo volumen de solicitudes formuladas, su presentación a través de diversos registros y las dificultades de localización de todos los interesados desaconsejan la notificación individualizada, por lo que razones de interés público aconsejan proceder a la publicación prevista en el artículo 60.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común".

De acuerdo con lo expuesto la parte recurrente no puede alegar derecho alguno a la obtención de la autorización solicitada porque la decisión de no tramitación se adoptó antes de que hubiera terminado el plazo impuesto a la Administración para resolver. El objeto de la suspensión era asegurar que la futura reglamentación que la Comunidad Autónoma debía aprobar no se hallare condicionada por una situación consolidada aprovechando el vacío normativo existente tras el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio, que atribuyó a las Comunidades Autónomas la competencia para la tramitación de los expedientes de apertura de las oficinas de farmacia desde el día siguiente a su publicación, pero al mismo tiempo impuso a las Comunidades Autónomas la necesidad de establecer los procedimientos que considerasen oportunos (artículo 1º y Disposición final segunda). En estas circunstancias y ante tan importante y trascendente modificación del régimen, tal como ha declarado esta Sala en sentencia de 21 de octubre de 2003, se ha estimar cuando menos prudente el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes hasta que la Comunidad Autónoma estableciera el régimen pertinente".

Declara también que en similares términos se ha pronunciado la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2005 al decir: "(...) que la Ley 16/97 del Estado cambió el régimen de autorización de oficinas de farmacia transfiriendo las competencias para ello a las Comunidades Autónomas, pero ese régimen no podía tener vigencia efectiva ni aplicación concreta hasta que las Comunidades Autónomas, dictaran las normas oportunas sobre módulos y definición de zonas urbanas, entre otras, y hasta que ello no aconteciera, no había términos hábiles para proceder a la autorización nuevas oficinas de farmacia, y por ello, esta Sala ha mantenido la eficacia, de las resoluciones que en ese intermedio acordaron la suspensión de los expedientes sobre autorización de oficinas de farmacia, sin olvidar, que la Ley de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, Ley 6/98 de 23 de junio, en su Disposición Transitoria Primera y bajo el epígrafe "TRAMITACION DE PROCEDIMIENTOS", establece: "Las solicitudes de apertura de oficinas de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto Ley 11/96 y Ley 16/97, deberán adecuarse por los solicitantes conforme a los requisitos fijados por esta Ley y por la normativa que los desarrolle y convocatorias, en su caso, para la concesión de autorizaciones", con lo que ciertamente esta regulando y dando cobertura al régimen transitorio anterior"

A mayor abundamiento conviene mencionar la sentencia de esta Sala y Sección de 14 de enero de 2004, recurso de casación 1461/2001, en que se confirma una denegación de apertura de oficina de farmacia en la Comunidad Autónoma de Navarra solicitada al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 en tanto no efectúe su planificación sanitaria. Se reputa "prudente y adecuado incluso el acuerdo de suspender la tramitación de las solicitudes de apertura en tanto que cada una de las Comunidades no establezca la correspondiente planificación sanitaria".

Una tercera reflexión consiste en no olvidar un hecho puesto de relieve por la administración recurrida como es la existencia de la sentencia que la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó el 17 de marzo de 1997 en el recurso contencioso administrativo 2343/1994 cambiando de positivo a negativo el sentido del silencio respecto a las solicitudes de apertura y traslado de oficinas de farmacia y del plazo para tramitar estos expedientes que figuraba en el Decreto 166/1994, de 19 de agosto del Gobierno Valenciano por el que se aprueba la adecuación de los procedimientos administrativos de competencia de la Generalitat Valenciana a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común.

La Sala de Valencia considera los establecimientos de farmacia como un servicio público prestado por la empresa privada de la que es titular el facultativo farmacéutico, siguiendo así la calificación conferida por este Tribunal a los citados establecimientos sanitarios en su sentencia de 22 de diciembre de 1994. No obstante destaca que, en otras ocasiones, se denomina "servicio público impropio" , "servicio de interés público" o simplemente "servicio público" partiendo siempre de su condición de establecimientos sanitarios sujetos a planificación conforme el art. 103 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986. Por ello considera que no puede aplicarse la previsión del apartado a) del art. 43.2 de la LRJAPPAC/1992 sino que debe encuadrarse en el apartado b) del art. 43.2. Reputa suficiente el plazo de seis meses para tramitar los citados expedientes pero modifica el sentido del silencio.

Independientemente de que se encontrase regulado en el ámbito de la administración autonómica el tenor del silencio la citada cuestión, en relación con la autorización de oficinas de farmacia en otra Comunidad, la Navarra, ha sido examinada por este Tribunal en su sentencia de 24 de noviembre de 2003, recurso de casación 7444/2000, al que más arriba hemos hecho mención. Se dijo en el fundamento de derecho quinto de la citada sentencia que "La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ y PAC, quiso potenciar sensiblemente el silencio positivo, como resultaba de la simple comparación entre su artículo 43.2 y el artículo 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958. Incluyó una cláusula residual general en favor de la aplicación del silencio positivo que supuso la inversión de la formulación hasta entonces establecida y que consistía en que tal silencio constituía la excepción a la regla general. Seguía así la LRJ y PAC la orientación del Real Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo, de Medidas Urgentes Administrativas, Financieras, Fiscales y Laborales, aunque referida esta última norma al ámbito delimitado en su artículo 1.

No obstante, la señalada potenciación del silencio positivo, en la originaria redacción de la Ley anterior a la modificación introducida por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se vio disminuida en sus efectos reales como consecuencia de la autorización contenida en la Ley para que en cada norma de procedimiento se estableciera el efecto positivo o negativo del silencio administrativo. Así el examen de las normas reglamentarias aprobadas tras la entrada en vigor de la LRJ y PAC pone de manifiesto que con cierta facilidad pudo dejarse sin efecto real la citada potenciación mediante la previsión en normas de procedimiento concretas la aplicación del efecto desestimatorio al silencio administrativo".

Justamente en el ámbito de la Generalidad Valenciana fue dictada una norma respecto al silencio que si bien inicialmente fue positivo posteriormente fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en fecha anterior a la solicitud de la apertura de farmacia cuestionada. Silencio administrativo negativo que si recogía desde su inicio el Anexo II del Decreto autonómico 74/1993, de 26 de agosto de la Comunidad de Madrid respecto al efecto del silencio en las solicitudes de autorización para el establecimiento, transmisión o integración de las oficinas de farmacia tal cual plasma la sentencia de este Tribunal de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 5818/1999. Otro tanto acontece en el ámbito de la Comunidad de Aragón al desarrollar el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio mediante la Orden de 5 de noviembre de 1996 tal como recogíamos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2004 que, por otro lado, confirmaba lo afirmado allí por el Tribunal de instancia acerca de que la jurisprudencia de esta Sala considera que el silencio administrativo positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias.

Un cuarto tema es la toma en consideración de que la más arriba citada Ley de ordenación Farmacéutica de la Comunidad Valenciana, identificada con el número 6/1998, de fecha 22 de junio, fue publicada en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana el día 26 de junio entrando en vigor el día de su publicación, según su Disposición Final Segunda. Su Disposición Transitoria primera contiene una regulación de la tramitación de procedimientos que sin referirse expresamente a la Resolución autonómica de 11 de junio de 1997 acordando la suspensión cautelar de los procedimientos de apertura de oficinas de farmacia peticionadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997, con antecedente en la resolución de 23 de septiembre de 1996 del Consejero de Sanidad suspendiendo la tramitación de todas las solicitudes sobre autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia presentadas al ampara de las citadas normas hasta la publicación de la Ley de Ordenación Farmacéutica y la regulación del procedimiento especifico de tramitación de las citadas solicitudes si toma en consideración tales Resoluciones. Así expresa que "Las solicitudes de autorización de apertura de oficinas de farmacia realizadas al amparo del Real Decreto Ley 11/1996 y de la Ley 16/1997 deberán adecuarse por los solicitantes conforme a los requisitos fijados por esta Ley y por la normativa que la desarrolle y convocatorias, en su caso, para la concesión de las autorizaciones".

Como quinto punto resulta ineludible afirmar sin necesidad de prolijas explicaciones que no cabe invocar el contenido de la LRJAPAC en el texto modificado de 1999 por cuanto se trata de una norma que no solo no se encontraba en vigor al tiempo de la solicitud de la apertura de oficina sino que tampoco despliega efecto retroactivo alguno.

Ello comporta partir de que, independientemente de que tras la Ley 4/1999, el silencio administrativo negativo vuelva a ser considerado como una ficción legal para facilitar el acceso a la vía judicial tal cual era contemplado en la jurisprudencia pronunciada bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (entre otras sentencias las de 15 de enero de 1996, 28 de octubre de 1996, 19 de julio de 1997) lo cierto es que bajo la vigencia de la normativa aquí aplicable la ley empleaba la terminología de "actos presuntos" y prohibía dictar resolución expresa después de haberse emitido la certificación prevista y regulada en el art. 44 de la LRAPAC.

La Ley 6/1998, de 22 de junio, de ordenación Farmaceutica de la Comunidad Valenciana define, en su artículo 8, las oficinas de farmacia como establecimientos privados de interés público en consonancia con lo vertido en otros textos emanados de Comunidades Autónomas que, a su vez, siguen la definición de las oficinas de farmacia contemplada en el art. 1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril. Norma la estatal que no innova el ordenamiento al definir la naturaleza de las oficinas de farmacia por cuanto reitera los términos recogidos en la Ley 14/1986, General de Sanidad de 25 de abril, y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

Idéntica línea mantiene la jurisprudencia de este Tribunal pues como nos recuerda la sentencia de esta Sala y Sección de 23 de febrero de 2004, dictada en recurso de casación 7282/2001, "Los motivos o finalidades por los que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, son diversos y no solo, de manera excluyente la más cómoda prestación del servicio farmacéutico al público, aunque sea la calidad y eficacia de éste, sin duda, el interés predominante de la norma".

Sentado lo anterior procede volver a los motivos del recurso. Respecto al primero debemos rebatir el negado carácter de servicio público, aunque impropio, remitiendo a lo manifestado en el fundamento anterior.

También debemos desechar la pretensión de haber obtenido la autorización de oficina de farmacia por el juego del doble silencio sin necesidad de la certificación de acto presunto pues si fue interesada aunque no se obtuvo respuesta.

Para ello se hace preciso acudir al redactado del art. 44 de la LRJAPAC/1992:

1. Los actos administrativos presuntos se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier otra persona, natural o jurídica, pública o privada.

2. Para su eficacia, los interesados o la propia Administración deberá acreditar los actos presuntos mediante certificación emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que deberá extenderla inexcusablemente en el plazo de veinte días desde que le fue solicitada salvo que en dicho plazo haya solicitado resolución expresa, sin que pueda delegar esa competencia específica.

3. La certificación que se emita deberá ser comprensiva de la solicitud presentada o del objeto del procedimiento seguido, de la fecha de iniciación, del vencimiento del plazo para dictar resolución y de los efectos generados por la ausencia de resolución expresa.

Si la certificación no fuese emitida en el plazo establecido en el número anterior, los actos presuntos serán igualmente eficaces y se podrán acreditar mediante la exhibición de la petición de certificación sin que quede por ello desvirtuado el carácter estimatorio o desestimatorio legalmente establecido para el acto presunto.

Queda claro del texto legal que para la entrada en juego de la calificación de acto presunto respecto una pretensión dirigida frente a la administración que no obtiene respuesta que la certificación debe ser emitida por el órgano competente que debió resolver expresamente el procedimiento. En consecuencia es preciso que la solicitud se dirija al órgano administrativo que tenía la obligación de resolver el expediente. La viabilidad del procedimiento exige se dirija frente al órgano competente.

Contrapongamos tal regulación legal con la actuación del recurrente.

Observamos que el recurrente, con base en el procedimiento establecido en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril que reputaba vigente, dirigió su pretensión de autorización para la apertura de una oficina de farmacia al Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Alicante mediante escrito datado al 8 de mayo de 1998 que figura presentado el 11 de mayo siguiente con número de registro 9801075. Era, pues, la administración competente para resolver acerca de su petición por cuanto bajo la citada normativa el procedimiento de autorización y traslado de oficinas de farmacia era resuelto por la administración corporativa sin perjuicio de ulterior recurso ordinario ante la administración autonómica.

Sin embargo, en lugar de dirigir su solicitud de acto presunto a la mencionada administración corporativa cuya competencia había mantenido desde el momento que había impetrado la pretensión bajo el cauce del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril ,encauzó su solicitud de expedición de acto presunto ante la administración autonómica, frente a la que presentó recurso ordinario contra la desestimación presunta de su solicitud que fue objeto de la declaración de inadmisión, a su vez, objeto del recurso contencioso administrativo antecedente del presente recurso de casación.

No se daban, pues, las condiciones establecidas en la LRJAPAC/1992.

En cuanto a la vigencia parcial del Real Decreto 909/1978 defendida por el recurrente debe estarse al contenido de la disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio en cuanto "Quedan sin efecto, por lo que se refiere al régimen de apertura de nuevas oficinas de farmacia en zonas urbanas, lo dispuesto en el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, así como su normativa de desarrollo en lo que se oponga a lo establecido en la presente norma".

Todo ello sin perjuicio de destacar que la pretensión de apertura por la vía del art. 3.1. b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, resulta harto compleja cuando la interpretación del concepto núcleo de población ha sido objeto de una amplia y dilatada jurisprudencia. Máxime si, además , no encajaba en una petición ordinaria de apertura de oficina de farmacia en un término municipal sino en el más infrecuente supuesto de apertura en una urbanización que se expandía sobre tres términos municipales lo que, aún siendo admitido por la jurisprudencia, exigía una adecuada perfilación del concepto núcleo de población, para luego delimitar la existencia o no de habitantes.

Se rechaza el primer motivo.

También debe ser rechazado el segundo motivo de casación en que se imputa incongruencia omisiva a la sentencia por no haberse pronunciado sobre la nulidad de la inadmisión del recurso ordinario.

Sin necesidad de explayarse acerca del concepto de incongruencia basta con acudir al suplico de la demanda en que literalmente se interesa de la Sala de instancia:

1) Se declare contraria a derecho y anule la resolución de 6 de abril de 1999 del Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana por la que se desestima el Recurso Ordinario presentado el 17 de diciembre de 1.998, por ser nula de pleno derecho o anulable al haberse estimado el mismo por silencio administrativo positivo el 17 de marzo de 1999 por el transcurso del plazo para resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 43.3 b) de la redacción antigua de la Ley 30/1992 aplicable al procedimiento administrativo que nos ocupa.

2) Se condene por tanto a la Consellería de Sanidad a que proceda a la anotación de la autorización de la apertura de Farmacia en la Urbanización Monte Pego en los municipos de Pego y Denia, dando cumplimiento a lo ya solicitado por el demandante en su escrito de 7 de abril de 1999 y a la tramitación del procedimiento de autorización de los locales destinados a la farmacia conforme a su solicitud de 29 de abril de 1999.

Tales pretensiones tienen soporte en las argumentaciones expresadas en el cuerpo del escrito de demanda en que si bien se aduce la incongruencia de la inadmisión del recurso ordinario ni se anuda a una pretensión concreta ni se fundamenta su nulidad en norma jurídica alguna por cuanto todo el razonamiento gira acerca de la obtención de la autorización pretendida por el juego del silencio.

Por lo expuesto procede desestimar el presente recurso de casación y, conforme a lo previsto en el artículo 139.2 y 3 LJ procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, limitando el importe de la minuta de la Letrada de la Generalidad Valenciana a 2.400 euros sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,