STS, 25 de Junio de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia, el nueve de marzo de dos mil cinco, en el Recurso número 161 de 2000, en cuya parte dispositiva se establecía: "Que desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Conde de Gregorio en nombre y representación de Dª Eva contra la resolución de la Dirección General de Sanidad de fecha 10 de marzo de 1999 confirmada parcialmente por resolución de la Consejería de Sanidad de fecha 13 de enero de 2000, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico. Sin Costas".

En escrito de veintiséis de abril de dos mil cinco, el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Doña Eva, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha nueve de marzo de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de cuatro de mayo de dos mil cinco, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintitrés de junio de dos mil cinco el Procurador Don Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Doña Eva, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintisiete de abril de dos mil seis.

En escritos de veintinueve de junio y tres de julio de dos mil seis, el Procurador Don Esteban Jabardo Margareto, en nombre y representación de Don Ángel Jesús y la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de la misma, respectivamente, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de junio de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Constituye el objeto de este recurso extraordinario de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, de nueve de marzo de dos mil cinco que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 161/2000 interpuesto por la representación de D.ª Eva frente a la Resolución de la Dirección General de Sanidad de diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve confirmada parcialmente por Resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de trece de enero de dos mil que denegó a la recurrente la apertura de una nueva oficina de farmacia por no reunir ninguna de sus peticiones los requisitos exigidos por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y autorizó la apertura de una oficina de farmacia con arreglo a los requisitos exigidos por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril a otro peticionario en el núcleo de población delimitado por la Avda de Valdelaparra, c/ Marqués de Valdavia y Avda. Camilo José Cela, del Municipio de Alcobendas anulando en ese extremo la resolución citada.

La Sentencia de instancia plantea en el fundamento de Derecho segundo la cuestión a resolver y así manifiesta que: "Como expone la parte actora la cuestión que debe resolverse en la presente resolución es la de si procede o no revocar la autorización concedida al Sr. Ángel Jesús para la apertura de oficina de farmacia y en consecuencia autorizar tal apertura a la recurrente en el núcleo de población del municipio de Alcobendas (Madrid), delimitado por: Avda. de Valdelaparra, Avda. Camilo José Cela y Carretera del Goloso o Marqués de la Valdavia y ello en función de las solicitudes de la recurrente de fechas 25 de octubre, 22 de noviembre y 1 y 5 de diciembre de 1995, y de la formulada por el Sr. Ángel Jesús en fecha 9 de mayo de 1996 (expediente nº NUM000) teniendo en cuenta que esta última, efectuada para un núcleo más amplio, fue reducida en fecha 21 de mayo de 1996 y finalmente en fecha 20 de marzo de 1997 concretando ya el núcleo antes descrito".

En el tercero de los fundamentos la Sentencia recoge los planteamientos de la recurrente que expone del siguiente modo: "La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión las consideraciones siguientes:

1. Considera en primer lugar que no cabe ahora discutir la existencia de un núcleo separado en el propuesto por la recurrente, y el Sr. Ángel Jesús por tratarse de idéntico núcleo reconociéndose así en la resolución impugnada.

2. Considerada improcedente la variación del núcleo efectuada por el Sr. Ángel Jesús, pues partiendo de su primera solicitud de fecha 9 de mayo de 1996 altera el núcleo en su escrito de fecha 21 de mayo de 1996, alteración que la actora consideraría admisible por alegarse un error material respecto de una de las calles incluidas inicialmente en el núcleo, lo que no acontece respecto de la alteración del núcleo efectuada en su escrito de fecha 20 de marzo 1997, un año más tarde, copiándose el pretendido por la actora. Con independencia de exponer la irregularidad que representa el que tal escrito figura acompañado de documentación del Ayuntamiento de fecha 15 de abril de 1999, entiende que a tenor de reiterada jurisprudencia no es posible en un mismo expediente modificar el núcleo inicialmente propuesto que debe ser objeto de nueva petición, pues considera que ello perjudica a terceros interesados y concretamente a la propia actora que habría obtenido la autorización por ser anterior en 5 meses a la del Sr. Ángel Jesús.

3. Que concurre en su solicitud el requisito poblacional, esto es la existencia de más de 2000 habitantes en el núcleo propuesto en fecha del mes de diciembre de 1995, al acreditar en su expediente la existencia de 940 licencias de primera ocupación que multiplicadas por 4 habitantes arroja una cifra de 3.770 habitantes, debiendo admitirse como medio de prueba el número de viviendas construidas en el momento de la solicitud, aún cuando no estén habitadas según reiterada jurisprudencia del TS.

Solicita en consecuencia con anulación de la resolución recurrida la revocación de la autorización concedida al Sr. Ángel Jesús y la concesión de la autorización a la recurrente por ostentar un derecho preferente para la misma.

En el fundamento sexto la Sala reconoce que: "el Sr. Ángel Jesús modificó la delimitación que había efectuado inicialmente del núcleo propuesto tanto por escrito de fecha 21 de mayo de 1996, como por escrito de fecha 20 de marzo de 1997, coincidiendo ya en este último con el núcleo propuesto por la recurrente.

Ahora bien, tal alteración de la delimitación inicial del núcleo conforme a reiterada jurisprudencia (entre otras Sta. TS de 18 de mayo de 1989), no puede producir en el caso contemplado la invalidez de la autorización concedida al Sr. Ángel Jesús por cuanto consta acreditado por la Administración que no existieron solicitudes de autorización de oficina de farmacia para dicho núcleo en el periodo comprendido entre el 9 de mayo de 1996 y el 21 de marzo de 1997, no produciéndose por ello perjuicio alguno para terceros, ni concretamente para la recurrente cuya solicitud era prioritaria por cuanto la solicitud del Sr. Ángel Jesús no fue tenida en cuenta por las resoluciones impugnadas como determinante de la denegación de aquella que se produce por falta de acreditación del requisito poblacional, en la fecha de la misma sin ponerse en duda su carácter prioritario y por ello no puede alegar que habría obtenido la autorización pretendida, si no se hubiese permitido la variación del núcleo, variación que por ello no le ha causado perjuicio alguno.

Finalmente en relación con la irregularidad que alega relativa a que el escrito de Sr. Ángel Jesús fuese acompañado por un documento de fecha 15 de abril de 1999, es lo cierto que tal escrito de fecha 20 de marzo de 1997, figura unido al expediente a los folios 941 y 942 constituyendo los documentos obrantes a los folios 1639 y 1640 una reproducción del mismo juntamente con un informe de fecha 15 de abril de 1999 que se une a aquel con posterioridad, por lo que ninguna irregularidad cabe apreciar.

El séptimo de los fundamentos plantea: "si la actora acreditó o no la concurrencia del requisito poblacional a la fecha de su solicitud, lo que se niega por la Administración demandada y por la parte codemandada. Ha de partirse para ello del hecho afirmado por la recurrente de que aportó como prueba de la concurrencia de tal requisito Certificados del Ayuntamiento de Alcobendas de fechas 13 de noviembre y 22 de diciembre de 1995 de haberse concedido licencias de primera ocupación para 743 viviendas en un caso y 940 un mes después, no aportando más documentación en este sentido.

Por su parte el Sr. Ángel Jesús aportó Certificación del Ayuntamiento de Alcobendas de 28 de enero de 1999 acreditativa de que "del recuento realizado sobre las hojas de la Renovación del Padrón Municipal de Habitantes efectuado a fecha primero de mayo de 1996, resulta que la población en dicha fecha para el núcleo de población delimitado por las calles Marqués de la Valdavia, Avda, de Camilo José Cela y Avenida de Vadelaparra era de 2.330 habitantes", y por otra parte del Certificado de fecha 21 de mayo de 1996 (documento nº 788) se acredita para una zona más amplia (Marqués de la Valdavia, Avda del Doctor Severo Ochoa y Avda. de Valdelaparra) que hasta fecha del 26 de marzo de 1996 no se supera el número de 2.000 habitantes".

Y en el octavo la Sala resuelve la cuestión pronunciándose acerca de si la recurrente acreditó el requisito poblacional y sobre esa cuestión mantiene que: "en relación con la acreditación del requisito poblacional mediante el número de licencias de 1ª ocupación concedidas, esta Sala en anteriores y similares resoluciones ha establecido que la Licencia de Primera Ocupación permite entender que a partir de su concesión la ocupación de las viviendas va a tener lugar en un momento próximo y puede ser un elemento de prueba a tener en cuenta a los efectos del computo de los habitantes examinados, pues no se está ante una población meramente posible o futura ni se está ante meras hipótesis o expectativas de crecimiento de una zona, sino ante la realidad demostrada de un conjunto de personas que ostenta un título formal que permite asegurar una próxima incorporación física al núcleo de población propuesto.

En consecuencia no cabe rechazar en ausencia de otro tipo de pruebas más seguras o fiables la validez del número de licencias de Primera Ocupación concedidas a los efectos de acreditar el requisito poblacional.

En definitiva la licencia de Primera Ocupación "puede ser un elemento de prueba a tener en cuenta que no cabe rechazar en ausencia de otro tipo de pruebas más seguras o fiables".

Pues bien, la actora si pudo aportar otro tipo de pruebas y más concretamente Certificaciones del Ayuntamiento de Alcobendas relativas al Padrón Municipal de Habitantes relativas al año 1995, como lo llevó a cabo el Sr. Ángel Jesús en relación con periodos posteriores en 5 meses, o bien acreditaciones del número de contadores de agua, luz o gas instalados por las respectivas compañías suministradoras como habitualmente acontece acreditativas de la entrega efectiva de las viviendas, pruebas que en forma alguna acredita que se encontrase imposibilitada de aportar; teniendo además en cuenta que en el propio escrito de demanda (Hecho cuarto) manifiesta que aportara documentación al respecto en periodo probatorio y que recibido el pleito a prueba solicitó exclusivamente la documental existente en el expediente administrativo.

Finalmente, cabe señalar que la Jurisprudencia del TS en los casos en que se admite el cómputo de viviendas como medio de acreditar la población que reside en un núcleo lo efectúa como forma de cumplimentar una población previamente acreditada por otros medios o en el caso de que se acredite o no se ponga en duda que tales viviendas se encuentran habitadas circunstancias que no concurren en el caso presente".

El recurso contiene hasta cinco motivos de casación, todos ellos al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

El primero de ellos considera que la Sentencia recurrida incurrió en infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación de la prueba de presunciones, así como de la jurisprudencia aplicable al mismo.

Invoca el art. 1.253 del Código Civil en el sentido de la prueba de presunciones, a saber, que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir, haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Considera el motivo que entre los hechos que se declaran probados y los que se deducen de ellos, contraviniendo la lógica, se ha producido en la Sentencia una desviación.

Si la ahora recurrente hablaba de licencias de primera ocupación bien 743 bien 940, es claro que la población superaba en ambos casos los 2.000 habitantes. Deduce que existe contradicción entre lo que expone la Sala y lo que concluye y considera que ha habido un incorrecta valoración de la prueba.

Decía el art. 1253 del Código Civil que "para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Y afirma el actual art. 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse a las presunciones judiciales que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

El razonamiento del motivo es que existía un hecho indubitado en diciembre de 1995 y es que en el núcleo delimitado existía una población de 1770 habitantes, y que si se acreditó que se habían concedido 940 licencias de primera ocupación se superaba con mucho la exigencia de la existencia de 2000 personas en el núcleo que iba a atender la nueva oficina de farmacia solicitada.

Esa apreciación más que de indebida aplicación de la prueba de presunciones se trata de valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia que, como sabemos, se excluye con carácter general del ámbito del recurso de casación, a salvo aquellos supuestos en que se alegue que se produjo una valoración de la prueba por el Tribunal de instancia arbitraria, ilógica o carente de racionalidad.

Pero aún aceptando las reglas del juego que propone la parte el motivo no puede aceptarse. En primer término porque falla la premisa mayor o esencial de la presunción como es que exista el hecho indubitado del que partir para extraer la consecuencia lógica en el razonar humano que exigía la prueba de presunciones, y ahora el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que exige el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y ello porque en modo alguno se acreditó el hecho inicial de la existencia de 2000 habitantes censados en el núcleo o una cifra sensiblemente próxima a esa cantidad de la que pudiera deducirse la concurrencia del requisito poblacional. Aún si se aceptase hipotéticamente esa cifra de 1770 habitantes censados lo que nunca se acreditó, es claro que ese guarismo queda lejos del preciso para autorizar la nueva oficina de farmacia en el núcleo correspondiente.

Por otra parte lo que si es valoración de la prueba de la Sala de instancia no combatida es que la recurrente nunca aportó un documento del censo que acreditase la cifra de habitantes sino otras pruebas que estimó suficientes y que no se tuvieron por tal, y que la cifra pretendida de 1770 habitantes obtenida del censo no se acredita en el momento de la petición sino con posterioridad, y, además, no se corresponde con el núcleo delimitado por la recurrente sino con otro más amplio y que por lo tanto tampoco serviría como elemento decisivo en este proceso.

El segundo motivo que cuenta con el mismo amparo que los demás considera que la Sentencia ha infringido el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, y la Jurisprudencia que lo interpreta puesto que debió aceptar como cómputo las viviendas construidas y aun no ocupadas sobre todo si estaban a disposición de sus futuros ocupantes, y si la cantidad de habitantes que faltaban era escasa.

Este motivo como el anterior no puede aceptarse. La Sala de instancia negó con rotundidad que en el caso de la recurrente existiera prueba que avalase la existencia de un número suficiente de personas censadas que justificase la necesidad de una nueva oficina de farmacia en el núcleo por ella delimitado, y reprochó a esa postura que se sostuviese exclusivamente sobre la existencia de un número de viviendas que contaban con licencia de primera ocupación porque expresó que esa prueba era insuficiente por sí sola sino se acompañaba de otras como la del censo, inexistente en el supuesto de la recurrente. Y ello porque la existencia de viviendas con licencia de primera ocupación no determina sin más que se pueda considerar que ya es posible hacer el cómputo habitual de cuatro habitantes de media por vivienda porque de la existencia de la licencia de primera ocupación no se deduce inexorablemente que las mismas estén ocupadas sino que acredita que están listas para ser vividas pero no que estén vendidas y ocupadas, o que se vayan a ocupar de inmediato.

Sobre esta cuestión del cómputo de habitantes para obtener la población precisa para autorizar una oficina de farmacia en un núcleo aislado al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, en relación con las viviendas para las que se haya otorgado licencia de primera ocupación se ha pronunciado esta Sala y Sección para rechazar esa posibilidad en Sentencias de 11 de junio de 2007 y 21 de septiembre de 2006 en el sentido de que "en los supuestos de licencia de primera ocupación se ignora la fecha de ocupación de las viviendas lo que no acontece con la venta de viviendas con entrega de llaves ya que en tales casos consta la ocupación efectiva inmediata con un muy alto grado de probabilidad" por lo que ese criterio de existencia de viviendas a las que se concedió esa licencia es insuficiente a efectos de que de ese hecho se pueda derivar la existencia de los habitantes susceptibles de ocuparlas.

El tercero de los motivos imputa a la Sentencia de instancia infracción del art. 3.1.b) y de la Jurisprudencia como las que reflejan Sentencias que entienden que una mínima diferencia sobre los 2.000 habitantes no es base fundada para la denegación de la farmacia.

Tampoco este motivo puede estimarse. En la Sentencia citada más arriba de 21 de septiembre de 2006, resolvimos un supuesto muy similar al presente señalando que "desde luego en la jurisprudencia de esta Sala no se ha reconocido en ningún caso derecho a obtener autorización de apertura de farmacia de núcleo cuando el delimitado tenia una población inferior a 1900 habitantes, (en este supuesto se hacía referencia a 1770) estimándose que siempre para atender al mejor servicio y aplicando el principio pro apertura eran aceptables las cifras de población comprendidas entre 1900 y 2000 personas. Desde luego no es esto lo que sucede en el caso de autos, como reconoce la propia recurrente".

El cuarto de los motivos considera que la Sentencia de instancia infringe por inaplicación la doctrina jurisprudencial que en supuestos como el presente de autorización de farmacia por aplicación del supuesto excepcional del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, prima el principio de prior in tempore potior in iure y cita la Sentencia de 31 de diciembre de 1990. Considera que la petición de la farmacia concedida se produjo cinco meses después de que la pidiera la recurrente de modo que ella debió ser la adjudicataria.

En nada contradice la Sentencia de instancia ese principio de prioridad que se reconoce a las peticiones realizadas con anterioridad a las posteriores en el tiempo. Esa regla preferencial debe ser respetada siempre pero cuando para ello concurran las circunstancias que permitan respetarla. Es decir que la prioridad es insalvable para las peticiones posteriores si en ella concurren las circunstancias establecidas en la norma. En este supuesto no concurría la esencial condición, es decir que la oficina de farmacia cuya autorización se solicitaba fuese a prestar servicio a un núcleo en el que existiesen en el momento de la petición más de 2000 habitantes. Al no concurrir esa condición sine qua non no era posible otorgarle la pretendida prioridad frente a las posteriores que si la acreditaron.

En cuanto al quinto y último de los motivos el mismo mantiene que la Sentencia que impugna desconoció la jurisprudencia que interpreta el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 en el sentido que solicitada la instalación de una oficina de farmacia de núcleo no es posible modificar la causa de pedir sino que sería necesario proceder a nueva petición.

La Sentencia rechazó ese alegato que ahora se reproduce diciendo que aquella alteración nunca perjudicó a terceros. La cuestión sobre la modificación del núcleo ha sido resuelta por esta Sala y Sección en numerosas ocasiones en el sentido de que la misma es posible siempre que se produzca en el seno del expediente administrativo y no perjudique el derecho de terceros, y se ha rechazado cuando se produce a modo de una desviación procesal si el núcleo delimitado en la vía administrativa se pretende cambiar ya iniciado el proceso.

En este supuesto en modo alguno esa cuestión podría afectar al resultado del proceso porque el recurso no combate la apreciación de la Sala de instancia en el sentido de que aquella modificación se ajustó a Derecho y no perjudicó a la recurrente a la que se le denegó su pretensión por no alcanzar cuando solicitó la autorización la cifra de habitantes requerida. En consecuencia debe rechazarse el motivo y con él el recurso.

Al desestimarse el recurso procede de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo mencionado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros ( 3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN