SAP Madrid 139/2006, 17 de Octubre de 2006
| Ponente | CARLOS CEBALLOS NORTE |
| ECLI | ES:APM:2006:14214 |
| Número de Recurso | 355/2005 |
| Número de Resolución | 139/2006 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 9ª |
CONCEPCION RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL CARLOS CEBALLOS NORTE JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 9 BIS
MADRID
SENTENCIA: 00139/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE MADRID
Sección Novena BIS
SENTENCIA NÚMERO
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 355/2005
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. CONCEPCIÓN RODRIGUEZ GONZALEZ DEL REAL
D. CARLOS CEBALLOS NORTE
D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ
En MADRID, a diecisiete de octubre de dos mil seis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 9 BIS de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTIA 349/1998, procedentes del JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCALA DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 355/2005, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante VALDEVICOR, S.A., representado por el Procurador Sr. D. MARIA DEL CARMEN GARCIA MARTIN; y de otra, como demandado y hoy apelado FERROVIAL AGROMAN, S.A. representado por el Procurador Sr. D. ANTONIO Mª ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. CARLOS CEBALLOS NORTE.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcalá de Henares, en fecha 28 de enero de 2005, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ›Fallo: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Merino en nombre y representación de VALDEVICOR S.A. y parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Iglesias Martín en nombre y representación de la entidad AGROMAN EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. y también en parte la reconvención formulada por la primera en consecuencia debo: 1.- condenar y condeno a la entidad Valdevicor S.A. a abonar a Agroman S.A. el equivalente en euros de 79.292.115 pesetas que devengarán el interés legal desde la fecha de esta resolución. 2.- condenar y condeno a Agroman S.A. a entregar a Valdevicor S.A. toda la documentación que obre en su poder respecto de los permisos y licencias administrativas, solicitudes de instalaciones, boletines y dictámenes relativa a la obra objeto de litis. 3.- condenar y condeno a Valdevicor S.A. a la devolución del aval entregado al inicio, equivalente al cinco por ciento del importe de adjudicación, y que forma parte del fondo de garantía. 4.- condenar y condeno a Agroman S.A. a la devolución del aval entregado en su día, en garantía de la cantidad máxima de 29.522.784 pesetas, una vez se haya satisfecho la cantidad a la que Valdevicor ha sido condenada.5.- y del mismo modo debo absolver y absuelvo a las partes del resto de pretensiones instadas en su contra, y ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta instancia.".
Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día 10 de octubre de 2006.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
En la demanda iniciadora de estas actuaciones formulada por VALDEVICOR, S.A., se solicitaba la condena de AGROMAN E.C., S.A., a abonar la suma de 74.136.007 pts, que desglosaba de la siguiente manera:
26.320.079 pts en concepto de sobreprecio abonado.
19.000.000 pts en concepto de penalización.
27.590.535 pts en concepto de indemnización por resolución.
1.225.293 pts en concepto de factura por consumo eléctrico (folio 30, Tomo I de las actuaciones).
Basaba su demanda en los siguientes extremos:
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- VALDEVICOR, S.A., y AGROMAN E.C., S.A., (ahora FERROVIAL AGROMAN, S.A.) suscribieron el 20 de mayo de 1997 un contrato que tenía por objeto las obras de construcción con suministro de materiales de 55 viviendas unifamiliares en Alcalá de Henares, con piscina y la correspondiente urbanización, con sujeción al proyecto de ejecución material redactado por los Arquitectos D. Carlos Miguel y D. Jesús Ángel (documento nº 2 de la demanda, folios 1 y ss de la prueba documental de la demanda inicial).
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- Se pactó la "realización de la obra llave en mano", es decir, debiendo entregar la obra en plenas condiciones de habitabilidad, uso, funcionamiento y suministros.
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- Se fijó como precio de la obra alzado, global y cerrado la suma de 590.455.683 pts.
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- Además, en el propio contrato se incluye un anexo de variantes, según el cual se fija entre las partes el precio por unidad de distintas opciones a elegir por los compradores de las viviendas. El importe total de las variantes a ejecutar comunicadas a AGROMAN fue de 14.517.197 pts.
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- Las obras contratadas comenzaron a construirse el día 2 de junio de 1997, fecha en la que suscribió el acta de replanteo e inicio de obras por ambas partes.
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- La construcción de las referidas obras y sus plazos de ejecución debería ajustarse al planning de ejecución de las obras redactado por el contratista, aportado como documento nº 8 de la demanda (folio 180 de la prueba documental).
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- Según la cláusula 5ª del contrato las obras se deberían llevar a cabo en el plazo de 16 meses, y los plazos parciales serían fijados en el planning de ejecución general de obra o programa de trabajo.
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- Ese planning fue confeccionado por AGROMAN, pactándose como cláusula 5.2 del contrato lo siguiente:
El contratista ha elaborado un planning de ejecución y un planning económico siendo los plazos parciales de ejecución de las obras o hitos de comprobación, enmarcados dentro de la planificación total de la obra, los siguientes: 1.- Enrase de cimientos. 2.- Terminación de estructura y cubierta. 3.- Terminación de cerramientos exteriores. 4.- Terminación de tabiques y cerramientos interiores. 5.- Terminación de instalaciones y servicios. 6.- Terminación de la obra.
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- En el planning de ejecución se expresan las fechas de terminación de los citados hitos de comprobación.
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- En la cláusula 10ª del contrato se pactaba lo siguiente:
"Dada la trascendencia que para la propiedad representa el cumplimiento de los plazos estipulados en este contrato, si el contratista incurriere en retrasos o demora respecto de los plazos parciales (hitos de comprobación o de ejecución parcial de la obra, según los establecido en el planning de ejecución) o del plazo final de ejecución de la obra (dieciséis meses)... la propiedad podrá acorar la resolución del contrato y la imposición de penalidades, según lo que se señala a continuación:
El retraso de los hitos de comprobación o de ejecución parcial de la obra, según lo previsto en el planning de ejecución, llevará aparejada la penalización de 50.000 pts por día natural.
La demora en la finalización de los trabajos llevará consigo una penalización de 125.000 pts por cada día natural de retraso....
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- En la cláusula 15.3 del contrato se dice que una vez aprobada y modificada, si procede, la certificación mensual presentada por el contratista, se abonaran las unidades de obra realmente ejecutadas con sujeción al proyecto que sirve de base al contrato, y a las órdenes que con arreglo a sus facultades le haya comunicado la dirección facultativa de las obras....
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- En la cláusula 15.7 del contrato se pacta:
Las certificaciones y abonos de las obras no suponen ni aprobación ni recepción de las mismas. En consecuencia, las certificaciones mensuales se deben entender siempre como abonos a cuenta del precio pactado.
La Dirección facultativa, si procede, aprobará la mencionada certificación dentro de los diez días siguientes a su presentación. Toda unidad de obra que no quede en perfectas condiciones, según el criterio de la Dirección facultativa, será rechazada, no siendo admitida la correspondiente certificación, siendo la totalidad de los gastos que se originen hasta su perfecto acabado por cuenta del contratista.
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- La cláusula 14.4 del contrato de ejecución señala lo siguiente:
...Si la propiedad introdujere en el proyecto modificaciones de obra marcadas en aquel o sustitución de una clase de fábrica por otra, serán obligatorias para el contratista siempre que no superen el 15 % del presupuesto total de ejecución.
Cuando las modificaciones supongan aumentos de las obras, dentro de dicho límite, el contratista cobrará su importe según los precios unitarios del presupuesto aceptado. En ese supuesto, y para el caso de no existir precios unitarios para cualquier modificación o nuevas unidades de obra que supongan modificación del Proyecto, se fijará previamente a su ejecución su precio contradictorio, de común acuerdo entre ambas partes. A falta de acuerdo, se acudirá al concepto más análogo dentro de los precios unitarios del presupuesto aceptado. Los contradictorios que hubiere se referirán siempre a los precios unitarios de la fecha del contrato. En caso de no llegar a un acuerdo sobre los precios a aplicar, la Propiedad podrá contratar por su cuenta las mismas, en cuyo caso la contratista deberá permitir su ejecución.
Los precios contradictorios que se fijen según lo establecido en el párrafo anterior, una vez aceptados por la propiedad, se entenderán precios cerrados y...
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SAP Cuenca 230/2013, 24 de Septiembre de 2013
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