STSJ Cantabria 614, 2 de Mayo de 2006
| Ponente | CLARA PENIN ALEGRE |
| ECLI | ES:TSJCANT:2006:614 |
| Número de Recurso | 252/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 614 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CANTABRIA SALA CON/AD SANTANDER SENTENCIA: 00224/2006 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SENTENCIA Ilma. Sra. Presidente Doña María Teresa Marijuán Arias Iltmos. Sres. Magistrados Doña Clara Penín Alegre Doña María Josefa Artaza Bilbao ^ 72; 472; En la ciudad de Santander, a dos de mayo de dos mil seis.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso número 252/04, interpuesto por Yofra S.A., parte representada por la Procuradora Sra. Belén Lastra Olano y defendida por el Letrado Sr. José Ramón Vallés Barea, contra Gobierno de Cantabria, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, personándose como codemandados los síndicos de la empresa Montañesa de Obras S.A., representada por el Procurador Sr. Carlos de la Vega-Hazas Porrúa y defendida por el Letrado Sr. Jesús Pellón Fernández-Fontecha.
La cuantía del recurso es de 41.678,89 .
Es Ponente la Iltma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso se tuvo por interpuesto el día 4 de mayo de 2004 contra la desestimación presunta de la reclamación de cantidades instada el 9 de septiembre de 2003 ante la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte del Gobierno de Cantabria.
En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución combatida, por ser contraria al ordenamiento jurídico, con reconocimiento del derecho a la percepción por la recurrente de la cantidad reclamada, 41.678,89 , más sus intereses legales.
En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.
Recibido el proceso a prueba se practicaron las que constan en autos.
Evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, el día 20 de abril de 2006, fecha a partir de la cual se deliberó, votó y falló.
Es objeto del presente recurso la desestimación presunta de la reclamación de cantidades instada el 9 de septiembre de 2003 ante la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte del Gobierno de Cantabria. La entidad recurrente, en calidad de subcontratista, se dirige a la Administración, como propietaria de obra, reclamando el importe de 41.678,89 . Cantidad que fue entregada a la contratista con posterioridad a que el 22 de mayo de 2003 solicitara la retención de 87.132 en aplicación del artículo 1597 del Código Civil .
En primer término esgrime la recurrente la obligación de resolver de la Administración, así como la de posibilitar la subsanación, respecto del escrito de 26 de agosto de 2003. Todo ello con base en los artículos 42.1, 71 y 110 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Y a tal efecto articula su pretensión sobre el ejercicio conjunto de la acción reclamación de cantidad derivada de contrato de obra pública celebrado entre la Administración y MONOBRA, ex artículo 1597 CC , y de responsabilidad patrimonial, ex artículos 139 y concordantes de la Ley 30/92 .
Respecto de la acción contractual, considera que el cambio legislativo del artículo 47 de la LCE de 1965 , que declaraba la inembargabilidad absoluta de las certificaciones de obra, salvo para la ejecución de créditos privilegiadísimos de naturaleza salarial y de la Seguridad Social, permite el ejercicio en la actualidad de la acción del artículo 1597 CC en vía contenciosa. Pues si bien considera que entonces la jurisprudencia era vacilante respecto de la aplicabilidad del citado precepto en el ámbito de la contratación pública, al recoger el vigente artículo 99.7 b) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , la posibilidad de embargo de los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas, habría quedado zanjada la cuestión, sin que el pago realizado una vez instada la acción directa en su día tuviera efecto liberatorio del pago (SSTS de 17 de octubre de 1998 y 28 de mayo de 1999).
Respecto de la acción de responsabilidad patrimonial, considera la contestación falsa como funcionamiento anormal de la Administración, que unida al pago posterior a la contratista y a su inmediata quiebra, habría ocasionado el daño consistente en impedir el cobro de la cantidad reclamada. Todo ello con intereses ex artículo 141.3 de la Ley 30/92 .
Opone la Administración, en primer término, inadmisibilidad del recurso por incompetencia de jurisdicción, artículo 69 a) Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Y ello por cuanto el artículo 2.b sólo incluye los contratos administrativos, y el artículo 116.5 Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas atribuye naturaleza privada a los subcontratos, no admitiéndose subrogación. Así lo habría entendido la STS civil 12 de mayo de 1994 .
Subsidiariamente, opone como nueva causa de inadmisibilidad dirigirse contra un acto no susceptible de recurso, artículo 69 c) LJCA , al considerarlo extemporáneo. En tal sentido argumenta que el escrito presentado el 9 de septiembre tendría que ser interpretado como recurso de alzada contra la denegación del 26 de mayo de 2003.
En relación con la responsabilidad patrimonial, inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, invocando a tal efecto el artículo 69 c) LJCA . El escrito de 23 de mayo y de 9 de septiembre a lo sumo podrían interpretarse como reclamación previa a la civil para el ejercicio de la vía contractual ex artículo 1597 CC . Considera la Administración que el recurrente mezcla el concepto de subsanación de solicitud con el de error en la calificación del recurso, siendo reproducción el segundo escrito del primero.
En cuanto al fondo y por lo que a la subcontratación acontece, invoca los artículos 7, 115 y 116 de la Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , considerando no sería viable la acción directa por cuanto es requisito esencial la puesta en conocimiento a la Administración de la subcontratación, que en todo caso se indica es de naturaleza privada.
Y en este sentido alega las SS.T.S. de 22 de diciembre de 1992, 10 de febrero de 1990, 29 de octubre de 1987 y el Dictamen del Consejo de Estado 805/1996, de 11 de julio. Y en cuanto a la acción directa en sí, esgrime que la Administración ya había recepcionado y liquidado la deuda, quedando sólo pendiente de pago al contratista, razón por la que la respuesta obedecería a un simple error mecanográfico.
Y respecto a la acción extracontractual, subsidiariamente a la falta de reclamación previa administrativa alegada, partiría de una respuesta que no es sino un mero error material, no habría mediado embargo librado contra las certificaciones, único supuesto en que cabría activar el artículo 99.7 b) Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , y no existía obligación de retener ningún pago al no haberse comunicado la subcontrata a la Administración.
Son hechos no discutidos en el presente recurso:
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El 3 y 23 de mayo de 2002, el Consejero de Cultura y Turismo adjudicó la ejecución de la obra «Rehabilitación de las Excavaciones Arqueológicas de Camesa Rebolledo (Mataporquera)» a la entidad Montañesa de Obras S.A. (MONOBRA) firmándose los contratos para, respectivamente, la fase I y II el 15 de mayo de 2002 y 23 de agosto de 2002.
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MONOBRA subcontrató la ejecución de las obras con Yofra S.A. sin que ninguna de las citadas comunicara por escrito a la Administración dicha subcontrata.
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MONOBRA adeudaba a Yofra S.A. en abril de 2004 la cantidad de 87.132 por el montante global de las obras contratadas.
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El 22 de mayo de 2003 Yofra S.A. dirigió requerimiento notarial al Consejero de Cultura, Turismo y Deporte del Gobierno de Cantabria, con entrada el 23 de mayo, para que procediera a retener todas las cantidades que quedaran en adelante pendientes de abono a la contratista MANOBRA S.A., hasta el importe de 87.132 .
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Con fecha 26 de mayo de 2003, la citada Consejería dirigió fax a Yofra S.A. indicando que la obra Rehabilitación de las Excavaciones Arqueológicas de Camesa Rebolledo se había recepcionado y abonado al contratista adjudicatario de la obra (folios 7 y 8 del expediente).
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El 23 de junio de 2003 se autorizó y ordenó la disposición de dos gastos, por un total de 41.678,89 (32.794,35 y 8.884,54 concretamente, folios 12, 13, 209 y 358 de la ampliación del expediente).
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El acta de recepción definitiva es de 25 de abril de 2003 (folio 16 del expediente).
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El día 5 de junio de 2003 fue declarada la quiebra legal de MONOBRA S.A. por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santander.
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Con fecha 26 de agosto de 2003 se suscribe escrito con sello de entrada 9 de septiembre de 2003 exponiendo un resumen de los hechos, afirmando no ajustarse a la verdad las manifestaciones vertidas en el fax de 26 de mayo, bien por negligencia grave, bien por prevaricación, por lo que consideraban que el pago hecho con posterioridad al requerimiento no liberaba a la Administración de su obligación de pago,...
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