La promoción inmobiliaria encubierta: un fraude de ley
| Autor | Rafael González Tausz |
| Cargo | Abogado I.C.A.M. INMOABOGADOS |
| Páginas | 93-124 |
Page 94
Aquellos que trabajen en el sector inmobiliario advertirán, en la mayoría de ocasiones, que el verdadero promotor de una edificación no es el aparente. Esta situación se suele producir con mucha frecuencia en las llamadas promociones en régimen de cooperativa o comunidad pergeñadas por una sociedad gestora poco profesional cuya ineficacia repercute en los pactos básicos de la adquisición de la vivienda.
Es ahora, en épocas de crisis del sector inmobiliario —como ocurrió a principios de los noventa—, cuando estos sistemas de promoción inmobiliaria se incrementan. Esto se debe principalmente al atractivo que presentan estos colectivos para las entidades de crédito: cuentan desde una etapa temprana del proyecto con un número elevado de clientes que garantizan subrogaciones en los futuros préstamos hipotecarios; además, en situaciones como las que vivimos, donde promover una edificación puede entrañar riesgos importantes, la fórmula «cooperativa» o «comunidad» presenta muchos menos riesgos en comparación con la promoción inmobiliaria, pues las oscilaciones del coste se repercuten en el destinatario final.
La falsa autopromoción sólo se desenmascara ante los Tribunales en las ocasiones más sangrantes; en la mayoría de los casos, los consumidores la advierten, pero se resignan a soportarla, por entender que, a la larga, la inversión es correcta, o por carecer de la información o recursos suficientes para combatirla; en el resto puede pasar desapercibida, ya que la edificación se entrega, pero en condiciones muy distintas a las prometidas en su día.
Desgraciadamente hasta la fecha, las situaciones de promoción encubierta sólo son destapadas a raíz de acciones decenales por la antigua sede del artículo 1.591 del Código Civil. Esto supone que los perjudicados únicamente son resarcidos por los daños provenientes de los vicios de las edificaciones. Sin embargo, lo anterior es sólo parte del perjuicio, puesto que el incumplimiento contractual del promotor encubierto provoca otros daños económicos muy superiores a los de los vicios constructivos.
Por todo ello, pretendemos con este estudio exponer las pautas básicas para que —ante un caso de falsa autopromoción— se pueda advertir, probar y resarcir a sus perjudicados.
Page 95
Para el fenómeno de la promoción encubierta nuestro Tribunal Supremo ha considerado aplicable la doctrina del fraude de ley1, lo que nos pone en la pista para intentar definirlo. Así entonces, podríamos considerarlo como un negocio fraudulento que permite determinar los elementos esenciales de la edificación bajo la apariencia de otro negocio jurídico distinto a la promoción inmobiliaria, eludiendo frente a compradores y terceros la responsabilidad del promotor.
Hasta la fecha, el estudio de la promoción encubierta, a la que también llamamos falsa autopromoción, se ha dado principalmente en el ámbito de la responsabilidad decenal. Este enfoque es insuficiente, puesto que no sólo se elude la responsabilidad decenal sino también la contractual, constituida básicamente por tres obligaciones esenciales: el precio de la edificación, sus características o calidades y el plazo de entrega. Para evitar su exigencia, el promotor encubierto instrumentaliza la figura de la autopromoción. El uso de esta figura se debe a que está presidida por el principio de autoresponsabilidad de sus componentes, destinatarios finales de la edificación.
La instrumentalización de la autopromoción se hace efectiva bajo negocios jurídicos simulados que vinculan al gestor con el autopromotor: mandato, arrendamiento de servicios, etc...
No es posible encontrar información estadística sobre promoción encubierta, por lo que su importancia sólo podemos extrapolarla de las cifras de autopromoción colectiva inmobiliaria, ámbito en el que se desenvuelve esen-Page 96cialmente. Según el Anuario Estadístico del año 2006, del Ministerio de Fomento, el número de viviendas promovidas por comunidades de propietarios y personas físicas fue de 124.138 y el de cooperativas fue de 15.2482. No dudamos que esta cifra en épocas de crisis como la actual se incrementará a costa de la promoción llevada por sociedades mercantiles.
La fácil concurrencia de los factores que potencian la falsa autopromoción, como más adelante examinaremos, junto con el escenario que hemos cuantificado, nos da una idea de la clara importancia de este negocio fraudulento.
Los protagonistas más habituales son, por la parte de los destinatarios finales: las comunidades de propietarios y las cooperativas de viviendas, es decir, los consumidores3, y por la parte de los empresarios: los gestores de cooperativas y promotores de comunidades.
Sin embargo, la realidad puede ofrecer supuestos peculiares de promoción encubierta. Así, por ejemplo, el propietario de un solar que cede una cuota sobre el mismo al promotor a cambio de unas viviendas. Se pacta que participe en la toma de decisiones mediante una comunidad de promoción o ad aedificandum4, pero en realidad quien decide todo es el promotor.
Aquellos promotores que, delegando sus funciones en terceros, voluntaria o involuntariamente, responden por su posición contractual frente a los des-Page 97tinatarios finales, no pueden tener el calificativo de «promotor encubierto», sino más bien podrían calificarse como «promotores formales».
Puede existir un «promotor formal» y otro «de hecho», por ejemplo, en la sociedad propietaria del solar (promotor formal) que contrata con una sociedad de Proyect Management5 que, bajo el paraguas de un asesoramiento multidisciplinar, mediatizan por completo sus decisiones (promotor de hecho).
Otros ejemplos de lo anterior es probable que se puedan suscitar en la situación inmobiliaria actual, donde se está produciendo el fenómeno llamado «enladrillamiento de la banca»: entidades de crédito que inicialmente sólo financiaban proyectos inmobiliarios de sus clientes promotores y, para evitar la insolvencia de estos últimos, se ven en la necesidad de adquirir sus activos y promoverlos. En estos casos, o la entidad de crédito designa a administradores con dilatada experiencia en la promoción inmobiliaria o, probablemente, acaben contratando los servicios de gestión de sus antiguos clientes quienes conocen suficientemente la cartera en promoción.
También el promotor formal puede darse en supuestos donde la promoción se desenvuelve gracias a un contrato de franquicia, es decir, el promotor-franquiciado actúa completamente determinado por el franquiciador, pero concierta contratos de compraventa con los consumidores y está en primera línea de responsabilidad civil.
En todos los casos citados, entendemos que el consumidor podrá accionar contra el «promotor formal» y sólo le interesará ir contra el «promotor de hecho» ante escenarios de insolvencia del «promotor formal».
El fenómeno de la falsa autopromoción se debe a la concurrencia dentro del sector inmobiliario de distintos factores que facilitan su presencia.
Hemos clasificado las mismas según el sujeto en el que inciden, así entonces destacamos:
Page 98
Deben ser muy escasos los supuestos en que una comunidad o cooperativa se forma espontáneamente por la agrupación de distintos profesionales del sector inmobiliario con conocimientos multidisciplinares para gestionar una promoción inmobiliaria. Si dicho colectivo se agrupa será para formar una entidad mercantil estable y duradera, procurándose un beneficio económico y no simplemente para la efímera empresa de construirse su vivienda.
En la práctica totalidad de los casos, la formación del colectivo es iniciativa de una sociedad gestora que por medios publicitarios capta a los futuros usuarios de las viviendas; su negocio estará en función de ellos. A los usuarios les importa poco el modo o sistema de obtención del bien, su máxima y legítima aspiración es que la vivienda se obtenga en el plazo, precio y condiciones informadas. Estamos ante un bien cuya obtención es muy compleja por lo que invita poco a la participación en la toma de decisiones y mucho a delegarlas en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba