Internacionalización de la represión y la persecución de la criminalidad informática: un nuevo campo de batalla en la eterna guerra entre prevención y garantías penales
| Autor | Alfonso Galán Muñoz |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal - Universidad Pablo de Olavide |
Vivimos tiempos de cambio; tiempos en los que las viejas realidades nacionales son cada vez más puestas en entredicho por fenómenos políticos, económicos y técnicos a los que no pueden hacer frente por sí solas1.
Los enormes avances técnicos y la facilidad del transito de personas, de capitales y de información a nivel mundial han llevado a que ningún país del mundo pueda controlar todas las actividades que tienen o pueden tener efectos, incluso delictivos, dentro de sus fronteras.
Terrorismo, tráfico de drogas, blanqueo de capitales, tráfico ilegal de personas, etc.... Los ejemplos de delincuencia transnacional son múltiples y cada vez más numerosos.
Sin embargo, si hay un campo en el que se ha mostrado lo inútiles que pueden resultar los esfuerzos exclusivamente nacionales por controlar los peligros que genera el uso de las nuevas tecnologías, es en el ámbito de lo que se ha venido a denominar como delincuencia o criminalidad informática2.
Nadie discute que la implantación de los modernos sistemas de tratamiento de datos ha abierto enormes posibilidades al desarrollo del conocimiento y de las relaciones humanas en todo mundo, pero tampoco parece que nadie pueda negar que al hacerlo también se han abierto las puertas a nuevas posibilidades de abusos y a nuevos peligros que deberían ser controlados y neutralizados por quien supuestamente ha de protegernos de ellos, el Estado.
Sin embargo, el Estado nacional, como bien señala BECK, ha perdido la completa soberanía que antes ostentaba sobre el flujo de información que se desarrollaba dentro de sus fronteras3. Ningún país puede controlar lo que un sujeto transmite o hace desde el territorio de otro mediante las modernas redes de comunicación y, sin embargo, dichas actividades sí pueden tener notables efectos dentro de sus fronteras4.
La marcada transnacionalidad de los denominados delitos informáticos ha llevado a que los Estados necesiten y requieran de la colaboración de otros Estados para perseguirlos y castigarlos, con lo que cada vez se producen más contactos, conflictos y fricciones entre las distintas regulaciones nacionales referidas a los mismos.
La disparidad de criterios nacionales a la hora de solucionar los problemas que plantea el mundo de las nuevas tecnologías es inmensa y así nos encontramos con que lo que en algunos países puede ser considerado como algo tan intolerable que ha de ser penalmente perseguido (p. ej. la difusión de pornografía entre adultos en Internet), en otros constituye algo no solo permitido sino completamente lícito que da lugar a una poderosa industria generadora cientos de millones de dólares de beneficios al año.
Realizar un cierto acercamiento o armonización entre las distintas legislaciones nacionales referidas a este nuevo mundo resulta imprescindible, ya que de lo contrario podríamos encontrarnos con que algunos países podrían convertirse en verdaderos safe harbour o en paraísos de la criminalidad informática desde los que se podrían cometer delitos con total impunidad. Este hecho ha llevado a que el denominado Derecho penal informático se nos presente como uno de los ejemplos más paradigmáticos de la internacionalización y del incremento de la interlegalidad que caracteriza al Derecho penal de nuestro tiempo5.
Ahora bien, esta internacionalización del Derecho penal, difícil e incluso cuestionable en algunos aspectos6, puede presentar dos vertientes bien diferenciadas.
Por una parte, puede ser una armonización extensiva que dé lugar a la incriminación de nuevas conductas y a la creación de nuevos delitos en los ordenamientos jurídicos nacionales para atender a las nuevas necesidades de protección que tienen las sociedades de la Información. Pero, por otra parte y sentido contrario, también puede ser una armonización limitadora o restrictiva que venga a extender unos estándares de garantías mínimas que todos los países deberían reconocer a sus ciudadanos, con lo que limitaría el posible ejercicio del ius puniendi nacional en este concreto ámbito7.
Ahora bien, pese a la existencia de esta evidente dicotomía, la realidad nos demuestra que son pocos, como veremos, los instrumentos internacionales que hablan de las garantías jurídicas que ha de tener el ciudadano frente al Estado y muchos, sin embargo, los que recomiendan o incluso obligan a los Estados a crear nuevos delitos y a articular nuevos sistemas de investigación penal para protegernos de esos enormes y, en algunos casos, casi míticos peligros que nos acechan tras las aparentemente inocentes pantallas de nuestros ordenadores.
De hecho, el alubión de reformas legislativas referidas a la denominada criminalidad informática producidas en nuestro Código penal en los últimos años ha sido importante e incesante, jugando las distintas normas internacionales un papel decisivo en su proliferación. Veamos algunos de los últimos ejemplos de este fenómeno.
Resulta imposible analizar, siquiera de una forma sintética, todas las normas penales que nuestro legislador ha ido creando en materia de criminalidad en los últimos años y que tienen su origen o se han visto marcadamente influenciadas por la normativa internacional referida a esta clase de criminalidad.
Muchos de los nuevos delitos que nuestro Código establece para reprimir conductas realizadas mediante sistemas informáticos y que supuestamente atentan contra bienes jurídicos como el patrimonio, la propiedad intelectual o incluso de la indemnidad sexual de los menores, encuentran un precedente internacional en su creación.
Parece que la alusión al origen internacional de cualquier nuevo tipo delictivo le otorga un halo de indiscutible legitimidad incriminadora, atendiendo al siguiente planteamiento: Si todos o muchos países señaladamente democráticos se han puesto de acuerdo a la hora de entender que una conducta debe ser penalmente perseguida y sancionada ¿cómo es posible que puedan haberse equivocado o que se hayan excedido al hacerlo?
Se entiende entonces porqué el legislador alude cada vez más frecuentemente en las exposiciones de motivos de sus últimas reformas a exigencias internacionales a la hora de justificar la incriminación de conductas tan alejadas de la efectiva lesión del bien jurídico que supuestamente se pretende proteger con su tipificación como la tenencia o creación de instrumentos específicamente destinados a desproteger programas de ordenador8, el simple suministro de información sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un medio de acceso condicional9, la posesión de pornografía infantil para el propio consumo o las referidas a la producción de pornografía en la que no interviniendo realmente menores se utilice su imagen o su voz alterada o modificada10, entre otras.
No importa que algunos de estos delitos resulten difícilmente compatibles con las más básicas exigencias derivadas de principios penales tan esenciales como el de intervención mínima o el de subsidiaridad, ni con las derivadas de otros más generales como el de proporcionalidad. Todo parece quedar olvidado desde el mismo momento en que se alude a su ascendiente u origen internacional.
Así, por ejemplo, ¿cómo se puede justificar que quien se limita a tener un instrumento destinado a desproteger programas informáticos pueda ser sancionado con la misma pena que a aquel que lo usa y con ello ocasiona una efectiva lesión patrimonial al titular de los derechos de explotación que recaen sobre el mismo? ¿No se encuentra dicha conducta tan alejada de la efectiva lesión patrimonial que debería ser considerada como un mero acto preparatorio de los delitos que castigan esta última afección?
¿Por qué razón defraudar a una compañía que suministre los modernos servicios de acceso condicional (p. ej. servicios televisivos de pago por visión) se castiga como delito con independencia de la cuantía de la defraudación producida y defraudar a compañías que prestan otros servicios más tradicionales (p. ej. suministro de agua o de luz) solo constituye delito si se demuestra que el perjuicio que se les ha producido supera los 400 Euros?
¿Realmente se afecta a la indemnidad sexual de un menor cuando se utiliza su voz o su imagen alterada sin su conocimiento en la producción de pornografía realizada con mayores de edad? ¿Éste es el bien jurídico que trata de proteger este delito? ¿O es que este delito más que proteger al menor trata de perseguir a todo aquel que tenga o que fomente o favorezca las tendencias pedófilas (que no pederastas) de terceros?
Como se puede comprobar, los problemas de legitimidad que presentan todos estos delitos, pese a su ascendiente internacional, no son pocos ni pequeños, con lo que no parece que la mera referencia del legislador español a la existencia de una obligación internacional, previamente adquirida, de crearlos pueda servir para ocultarlos ni para justificarlos.
Sin embargo, la existencia de todos estos problemas no ha supuesto óbice alguno para que nuestro legislador haya vuelto a utilizar al legislador internacional como justificación o coartada de la incriminación de nuevas conductas referidas al uso o al abuso de las modernas tecnologías de la información que se contienen en el último, por el momento, anteproyecto de modificación del Código Penal.
En concreto, el citado anteproyecto alude a la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, para justificar el incremento punitivo que se produce en todos los delitos referidos a...
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