La nueva regulación de la adopción internacional en España. Comentarios generales a la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de los «santos inocentes»
| Autor | Salomé Adroher Biosca |
| Cargo | Profesora Propia Ordinaria de Derecho internacional privado Universidad Pontificia Comillas de Madrid |
| Páginas | 14-54 |
La nueva regulación de la adopción internacional en España. Comentarios generales a la Ley 54/ 2007, de 28 de diciembre, de los «santos inocentes»1
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En la última sesión plenaria del Congreso de los Diputados de la VIII legislatura celebrada el 20 de diciembre de 2007 se aprobaba, entre otras, la nueva Ley de adopción internacional (AI) simbólicamente firmada por el presidente del Gobierno el día de los «santos inocentes» 2. La prensa se hacíaPage 15 eco de ella, no tanto por su contenido central y fundamental sino sobre todo por la supresión que, a través de su Disposición Final primera , se ha hecho del último párrafo del artículo 154 del Código Civil, en el que entre los diversos derechos/deberes que inherentes a la patria potestad se señalaba que los padres «podrán corregir razonable y moderadamente a sus hijos». Con esta supresión se pretende deslegitimar legalmente el «cachete», y esta cuestión, cuestionable por otra parte 3, ha focalizado el último debate de una Ley cuyo objetivo esencial es otro y sobre el que me propongo reflexionar.
La necesidad de una Ley que abordara la regulación de la AI era evidente, tanto por razones sociológicas como jurídicas. Por una parte, España ha pasado en diez años de ser un país que no aparecía en las estadísticas mundiales de AI, a convertirse en términos relativos en el primer país del mundo receptor de menores adoptados en el extranjero, el segundo en términos absolutos después de Estados Unidos 4, y eso a pesar de que en los últimos tres años las cifras han comenzado a disminuir significativamente confirmando una tendencia que ya se produjo hace años en países de nuestro entorno: en 1992 fueron 305 adopciones; en 1993, 400; en 1994, 501; en 1995, 435; en 1997, 942; en 1998, 1.487; en 1999, 2.006; en 2000, 3.062; en 2001, 3.428; en 2002, 3.625; en 2003, 3.951; en 2004, 5.541; en 2005, 5.423; en 2006, 4.472, y en 2007, 3.648.
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Se puede hablar de un «boom» de la AI en nuestro país que ha exigido, y sigue exigiendo, un notable y rapidísimo esfuerzo de adaptación de los recursos de las administraciones, de los profesionales, de los sistemas educativo y sanitario, de la sociedad en su conjunto y, naturalmente, del ordenamiento jurídico. Y es que esta «revolución social» se ha producido en España coincidiendo con una importante «revolución normativa» en el Derecho internacional, estatal y autonómico de protección de menores desde los noventa, desde las siguientes claves:
- Reconocimiento internacional de los derechos del niño en general y del adoptado en particular. Por vez primera la comunidad internacional los consagra en un texto normativo con un elevadísimo nivel de ratificaciones como es la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 (CNUDN) 5, dedicando el artículo 21 al niño adoptado. Además, y fruto de que la AI era ya desde los setenta un fenómeno mundial de gran envergadura, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado elaboró en 1993 un convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional (CH) al que España prestó de forma inmediata su adhesión 6 a pesar de que en 1995 el número de AI en nuestro paísPage 17 era poco significativo: esta incorporación española tan rápida al Convenio fue como un presagio de lo que se nos avecinaba. Pues bien, estos dos textos marcan de forma singular los acentos y principios de la regulación española como explicaré enseguida.
- Transición en España de un modelo de protección de menores «privatista» a uno «publicista» en el cual la competencia de las administraciones públicas es esencial. Es la Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor (LOPJM) 7 la que da el paso definitivo (iniciado ya con la reforma del Código Civil -CC- por Ley 21/ 1987 de 11 de noviembre) de una concepción de la adopción como negocio privado a la consideración de la misma como medida pública de protección a la infancia 8.
- Profundización en la descentralización del Estado. Justamente en los noventa se comienzan a desarrollar normativamente las competencias de las Comunidades Autónomas en la materia, de manera que, básicamente a partir de la LOPJM, asistimos a una profusa publicación de normas autonómicas de infancia, normativa especial sobre adopción y acogimiento, Decretos de habilitación de ECAIS, etc...
- Y, finalmente, las normas de Derecho Internacional Privado (DIPr.) fueron, sin embargo, las grandes olvidadas: retocadas o parcheadas en sucesivas reformas, no se llegó en estos años a abordar una reformulación de las mismas en profundidad y sistemática adaptada a la nueva realidad emergente 9.
En suma: la revolución que nos ha venido desde fuera (el boom de la AI en España) ha coincidido con una profunda transformación de las «entrañas» de nuestro sistema jurídico de protección de menores, y todo ello en tan sólo diez años. Por ello esta nueva ley era necesaria y urgente, social y jurídicamente, y así se había puesto de manifiesto en la Comisión sobre adopción internacional creada en el Senado en 2002 y que presentó sus conclusiones generales el 10 de diciembre de 2003 10. Me propongo, en estos brevesPage 18 comentarios, destacar alguno de los aspectos de la misma que considero más relevantes.
En la determinación del objeto de la Ley se aprecian diversas disfunciones tanto respecto del concepto mismo de AI como respecto del sector normativo que se está modificando. Estas disfunciones son claramente fruto de la excesiva urgencia en su tramitación, y ya han sido criticadas por la doctrina 11 y puestas de relieve en el Congreso de los Diputados donde llegó a calificarse como «ley exprés» 12. Una de las pruebas más evidentes de esta excesiva precipitación en su elaboración es la inexistencia de Disposiciones Transitorias en el texto, que suponen su entrada en vigor el 30 de diciembre de 2007, también respecto de las AI que en ese momento estuvieran en trámite. Esta omisión puede tener especiales repercusiones en relación a las nuevas exigencias que la Ley prevé para el reconocimiento de las AI en sus normas de DIPr. y a las que haré alusión más adelante: las familias que estaban tramitando y todavía no habían inscrito en el RC la AI, se encontraron con la sorpresa de que se les iban a exigir unos requisitos nuevos, en ocasiones de difícil prueba, como veremos 13.
En primer lugar, existe una disfunción entre el título de la Ley y su contenido; entre la terminología empleada por la Ley y la utilizada por los Servicios de Protección de Menores (y la opinión pública en general) que puede plantear algún problema práctico. En el artículo 1 del Proyecto dePage 19 Ley 14 se definía la AI tal y como se entiende en general: un niño en desamparo y declarado adoptable que no puede ser entregado a una familia adoptiva o atendido adecuadamente en su país, es adoptado por una familia que reside en España y se desplaza con ella para integrarse y vivir en su nuevo hogar y su nueva sociedad; en este desplazamiento o «migración singular» están implicados los servicios de protección del país de origen del niño y los españoles, cabe la intermediación a través de ECAIS, etc... En realidad, quizá debería denominarse a esta adopción (como hace el CH), adopción «transfronteriza» 15 o «transnacional» (según el Informe FGE) . Este era en el proyecto especialmente el objeto de la Ley, si bien se partía de una concepción amplia, según la cual una adopción es internacional cada vez que alguno de los elementos de la relación adoptiva es «extranjero» 16, dado que las normas de DIPr. deben regular naturalmente todos los supuestos posibles, no sólo los estadísticamente más relevantes (por ejemplo, adopciones de menores extranjeros declarados en desamparo en España, que los servicios de protección denominan, sin embargo, «adopciones nacionales»). No obstante el artículo 1 definitivo 17 (a pesar de que ninguna enmienda lo había cuestionado) 18 adopta una definición genérica de AI que no coincide ni con el concepto de AI del CH, ni con el empleado por...
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