De nuevo sobre el período de prueba tras la doctrina del Tribunal Constitucional: el necesario respeto a las normas internacionales (A propósito de la SJS nº 3 de Barcelona de 5 de noviembre de 2014)
| Autor | Carmen Salcedo Beltrán |
| Cargo | TU Departamento Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Universidad de Valencia. Membre du Réseau Académique sur La Charte Sociale Européenne (Conseil de l'Europe) |
| Páginas | 143-160 |
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Si en algún momento los profesionales e investigadores del ordenamiento laboral habían pensado que el controvertido período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores era un tema ya resuelto y cerrado tras la sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio, y, con ello, que la eficacia y aplicabilidad de la Carta Social Europea (en adelante, CSE) había sido gravemente afectada, la sentencia que se procede a analizar es una muestra de todo lo contrario.
Anteriormente ya había señalado que el pronunciamiento del Alto Tribunal era sólo un punto y seguido puesto que en enero de 2015 se publicarán las Conclusiones del Comité Europeo de Derechos Sociales (en adelante, CEDS) que se pronunciarán sobre la conformidad al Tratado citado de, entre otras, la Ley 3/2012, avanzando que una aplicación coherente de la jurisprudencia que últimamente ha emitido este órgano en un supuesto análogo, llevarán a que España sea condenada por vulnerarlo1.
Tengo que reconocer que, mientras se producía esa espera, no tenía mucha esperanza de que algún órgano jurisdiccional siguiera el camino que había iniciado la importante sentencia del Juzgado nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2013, continuado por dos pronunciamientos más, debido, por un lado, al desconocimiento que sigue existiendo de la CSE y su organismo de control, y, por otro lado, por el temor existente a emitir un pronunciamiento que no siguiera la interpretación constitucional, pese a estar amparada legalmente a hacerlo.
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En las siguientes páginas procedo a analizar la significativa y, me permito el calificativo de
"voluntad jurisdiccional positiva" por parte de los órganos jurisdiccionales que, ante los incumplimientos de la normativa internacional por los Gobiernos y su escasa o nula reacción, proceden a inaplicar una norma sirviéndose del sistema de articulación y jerarquía de las fuentes de las fuentes del derecho, amparados en la propia Constitución.
Aunque a estas alturas el contrato de apoyo a emprendedores y su polémico período de prueba de un año es sobradamente conocido, brevemente señalaré que es un contrato que está en vigor en España desde hace más de dos años -fue aprobado por el RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, convalidado posteriormente, con algunas modificaciones, por la Ley 3/2012, de 6 de julio-.
Se estableció con la finalidad, teórica más que real como la práctica ha puesto de manifiesto, de "(...) facilitar el empleo estable a la vez que [potenciar] la iniciativa empresarial (...)", configurándose, como un contrato de trabajo de carácter indefinido que tiene como destinatarias las empresas de menos de cincuenta trabajadores.
Hasta octubre de 2014 se han celebrado 246.1213, debiendo destacar que en su concertación se ha convertido en un factor preponderante el hecho de que pueda ser resuelto por parte del empresario sin preaviso, causa e indemnización durante el primer año, pasando a un carácter secundario, los incentivos y bonificaciones que se le han atribuido, que están supeditados al mantenimiento, por
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un lado, de la relación laboral durante al menos tres años desde la fecha de inicio y, por otro lado, del nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde su la celebración (art. 4.7 Ley 3/2012). La sentencia objeto de comentario es un claro ejemplo que lo confirma puesto que en el supuesto de hecho señala que la empresa expresamente renunció a los incentivos fiscales y bonificaciones a la Seguridad Social previstos en la norma.
Transcurrido todo ese tiempo, y producidas resoluciones durante el período de prueba, los tribunales han tenido que pronunciarse en orden a su procedencia, existiendo sentencias con fallos absolutamente opuestos en los órganos de primera instancia y discrepancias internas en los órganos colegiados que han conocido los recursos, teniendo como eje común que la polémica en la mayoría de ellos se ha centrado en la aplicabilidad al supuesto de hecho de la CSE y de la jurisprudencia del CEDS que ha emitido en relación con esa materia concreta, que se procede a analizar en el siguiente apartado por su literal referencia en el pronunciamiento objeto de comentario.
A finales de 2013 se hizo público el primer pronunciamiento, y más relevante, que declaró que la finalización de un contrato de trabajo de apoyo a emprendedores durante el período de prueba era improcedente. Su relevancia es patente puesto que afectaba en un pilar fundamental al contrato calificado por el Gobierno como
En concreto, se trataba de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, de 19 de noviembre de 2013 (nº 412/13), que aborda la situación de un trabajador al que se le formalizó un contrato de apoyo a emprendedores que se le da por finalizado faltando aproximadamente una semana para cumplir el año del período de prueba. La decisión empresarial se impugnó solicitando que la extinción contractual fuera declarada improcedente, aportando como fundamentos, entre otros, la vulneración del art. 4.4 de la CSE, ratificada por España, y la jurisprudencia del CEDS emitida en la decisión de fondo de 23 de mayo de 2012 (Reclamación nº 65/2011)4.
Literalmente dispone ese precepto que los Estados partes se comprometen "(...) a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de
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preaviso en caso de terminación del empleo", que fue interpretado en la citada decisión en el sentido de que el período de prueba será admisible siempre que su objetivo "(...) sea que el empresario pueda verificar la cualificación del trabajador y la adaptación del mismo a las exigencias del puesto que va a ocupar, [no pudiendo permitirse su marco jurídico] que la duración sea muy larga de manera que se prive al trabajador de los derechos que tiene atribuidos en mate-ria de preaviso e indemnización". Aplicado este criterio al supuesto que se le planteó de una norma griega que había establecido un período de prueba de un año (Ley 3899 de 17 de diciembre de 2010), resolvió que una duración tan amplia no era razonable y violaba el artículo apuntado, "(...) pues proporciona al empresario la capacidad para celebrar, de forma encubierta, un contrato temporal sin tener que fundamentarlo en una causa, permitiendo que se pueda dar por finalizado sin observar ninguna formalidad durante el primer año (...), [deduciéndose de forma clara] que esa duración no responde a la naturaleza jurídica de la institución del período de prueba, desnaturalizando su régimen jurídico y finalidad".
La jueza entró a valorar la situación estableciendo que el caso de autos es "idéntico" al que se presentó al organismo europeo, lo que conlleva la lógica consecuencia de que resuelva en los mismos términos y determine que el art. 4.3 de la Ley 3/2012 vulnera el art. 4.4 de la CSE "(...) pues no fija ni plazo de preaviso ni indemnización por finalización del contrato durante el periodo de prueba de un año, no pudiéndose entender como razonable un plazo de prueba de un año en el caso objeto de esta litis, como señala el Comité, pues los requerimientos del puesto de trabajo del actor, (...) no requieren de un año para que el empleador evalúe sus capacidades en atención a sus tareas".
A ello añade, algo que ya había avanzado la doctrina y el propio CEDS, en el sentido de que este tipo de período evidencia en realidad un contrato temporal de un año que se formaliza sin causa, "(...) contraviniendo la legislación nacional en materia de contratación temporal, puesto que a través del contrato de apoyo a emprendedores con un periodo de prueba de un año, durante el cual el empleador puede dar por finalizado el contrato sin previo aviso ni indemnización, se excluye la aplicación del art. 15 ET, en el que siempre se exige una causa para la contratación temporal (...)".
El fallo es correcto y ajustado a derecho, desde el momento en que procede a aplicar el mismo principio de jerarquía normativa que exige el marco normativo nacional, complementando su interpretación, ante los cuestionamientos que se le pueden hacer sobre la obligatoriedad de observar la doctrina del CEDS, con jurisprudencia constitucional que así lo determina, en cumplimiento del art. 10.2 de la CE ("las normas relativas a los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos...
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