El nuevo delito de mutilación genital
| Autor | María Elena Torres Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Almería |
| Páginas | 943-964 |
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Entre las reformas en materia penal, acontecidas a lo largo del año 2003, la aprobada por L. O. 11/2003, de 29 septiembre aborda una serie de objetos heterogéneos, como se advierte en su propio título, que alude a medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, cuya agrupación en un solo texto legal se justifica en la Exposición de Motivos como una iniciativa que no debe considerarse aisladamente, sino integrada en el Plan de lucha contra la delincuencia, presentado por el Gobierno el día 12 de septiembre de 2002, y que contemplaba un conjunto más amplio de medidas tanto organizativas como legislativas.
Dentro de esa ley, la tipificación expresa de la mutilación genital se justifica como una nueva forma delictiva surgida "de prácticas contrarias a nuestro ordenamiento jurídico". Abundando en las razones que se esgrimen para la creación de esta nueva figura, en la Exposición de Motivos se afirma que: "la reforma se plantea desde el reconocimiento de que con la integración social de los extranjeros en España aparecen nuevas realidades a las que el ordenamiento debe de dar adecuada respuesta", de las que la mutilación sexual femenina se muestra como un ejemplo cualificado, sobre el que el legislador considera que: "es una práctica que debe de combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales". Efectivamente, la relevancia de esa clase de comportamientos en nuestro país se inicia con el asentamiento de inmigrantes procedentes de otras culturas, entre las cuales se encuentran algunos pertenecientes a comunidades de las que practican como costumbre la denominada circuncisión femenina, si bien en el mundo es una realidad que afecta a más de 135 millones de mujeres, y a la que son sometidas en torno a 2 millones de niñas y adolescentes cada Page 944 año1. Las graves consecuencias de tal práctica, que tienen lugar a lo largo de toda la vida en la salud de las afectadas, han despertado la sensibilidad de la comunidad internacional, lo que ha propiciado una serie de iniciativas para la erradicación de esa clase de hechos en el contexto más amplio de la eliminación de las diferentes formas de discriminación de la mujer. En ese marco hay que situar la iniciativa del legislador español de tipificar expresamente la mutilación genital, con el fin de atajar específicamente la femenina, yendo más allá de las posibilidades de su tratamiento punitivo conforme a las figuras de lesiones ya previstas en el Código penal que se aprobó en 1995.
En nuestro país aún no existe certeza de la efectiva realización de comportamientos mutilatorios, plasmada en las correspondientes condenas por delitos de lesiones, si bien, entre los profesionales sanitarios, que trabajan en contacto con los inmigrantes, se ha alertado sobre dicha posibilidad en repetidas ocasiones. Así la prensa informa de la aparición de supuestos de ablación de clítoris a niñas, hijas de inmigrantes, aunque no existe aún ninguna sentencia que se haya pronunciado sobre ese tipo de hechos. Ello obedece a distintas razones; por un lado, investigado el entorno familiar de las menores sus padres declaran que tal hecho ha tenido lugar en el extranjero, durante una visita al país de origen, por lo que la jurisdicción española no puede actuar frente a ellos y por otro, en los casos en los que existen sospechas de que el hecho se ha llevado a cabo en España, la clandestinidad del mismo hace muy difícil dirigir la persecución penal frente a los responsables, por último, y la razón no menos importante, la indecisión ante una intervención penal frente a minorías marginales que no están plenamente integradas, lo que lejos de su mejor adaptación, va a estigmatizarlos contribuyendo así a su situación de exclusión social2.
Ello pone de manifiesto que la mutilación genital femenina no tiene una única y definida respuesta. La cuestión no puede quedar reducida a un conflicto de valores culturales de la sociedad de acogida y los valores de los migrantes, buscando de esa forma una salida fácil en el sacrificio del valor minoritario. Asimismo, las posibilidades de aportar soluciones desde el ordenamiento jurídico, y en concreto del Derecho penal, son limitadas, tanto por los propios rasgos de ese sector del Ordenamiento investido del carácter de ultima ratio, como por la vigencia limitada de la ley penal en el espacio que hace que no puedan perseguirse esos hechos cuando se han llevado a cabo en el extranjero, supuesto no infrecuente, pues los inmigrantes, que conocen de la prohibición penal en nuestro ordenamiento, aprovechan alguna estancia en sus países de origen para mutilar a sus vástagos. Por ello, el debate político criminal sobre la conveniencia de intervenir penalmente ante esos comportamientos no se reduce al de su tipificación expresa, sino que también alcanza al de la necesidad de modificar el artículo 23 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para ampliar la posibilidad de persecución penal extraterritorial de hechos acaecidos fuera de España a los casos de mutilación genital3.
Page 945Y en este sentido, a lo largo de la actual legislatura, ha cristalizado una iniciativa con ese fin materializada en la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, de modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, para perseguir extraterritorialmente la prácitca de la mutilación genital femenina4. Su texto añade un nuevo apartado g) al artículo 23.4 de la LOPJ con el siguiente tenor:
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"Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España"
Por su parte, la tipificación de la mutilación genital ha tenido lugar añadiendo un segundo párrafo al artículo 149 del Código Penal, en el que hasta la fecha de su aprobación se describía un tipo agravado de lesiones en atención a su entidad, a los cuales se equipara el nuevo resultado lesivo expresamente descrito. El texto del artículo 149 del Código penal, en vigor desde el 1 de octubre de 2003, es el siguiente:
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"1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años.
- 2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz".
El objetivo de este trabajo es el de analizar el sentido de la incorporación del nuevo delito de mutilación genital al texto del Código penal y las consecuencias de la misma en el contexto más amplio de los delitos de lesiones5.
La mutilación genital femenina consiste en la eliminación total o parcial de los genitales femeninos externos u otras lesiones en los mismos órganos por razones culturales o religiosas o por otros motivos no terapéuticos6. La ablación comprende una serie de Page 946 prácticas que alcanzan todas ellas a la supresión, total o parcial, de los genitales externos y que provocan problemas de salud permanentes e irreversibles a quienes la padecen. La Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS) distingue, básicamente, tres modalidades distintas relacionadas con la misma:
Tipo I, extirpación del prepucio, con o sin extirpación total o parcial del clítoris.
Tipo II, escisión del clítoris acompañada de la extirpación total o parcial de los labios menores.
Tipo III, extirpación del clítoris, junto con la del resto de los genitales externos y suturación de la vagina, dejando un mínimo orificio para la salida de la orina y el flujo menstrual. Esta modalidad, denominada circuncisión sudanesa o faraónica (infibulación), es la más traumática y de consecuencias más graves para la salud de la mujer.
Por último, se suele incluir un IV tipo en el que se incluyen prácticas lesivas más variadas como pinchazos, perforaciones, incisiones y estiramientos del clítoris y o los labios; quemaduras del clítoris y tejidos circundantes, introducción de sustancias corrosivas o hierbas en la vagina que provocan erupciones y quemaduras; abrasión de la piel circundante al orificio vaginal y cortes de la vagina7.
Las consecuencias de la mutilación genital femenina varían según el tipo de procedimiento seguido. Generalmente, la mutilación se lleva a cabo sin unas mínimas condiciones de asepsia, sin instrumental médico. Tampoco se emplea anestesia, con lo que se convierte en una intervención sumamente dolorosa. Entre sus efectos nocivos a corto plazo se encuentran el grave riesgo de hemorragia e infecciones (muy a menudo el tétanos), que pueden llegar a ser mortales. Asimismo, la práctica de la mutilación se relaciona, frecuentemente, con la transmisión del virus del SIDA, riesgo que surge por las condiciones en las que se lleva a cabo la mutilación, o en el tratamiento de las complicaciones obstétricas derivadas de la mutilación, o también, por las heridas genitales asociadas a las relaciones sexuales8.
Las secuelas permanentes se describen como dolor persistente, cicatrización defectuosa, formación de abscesos y quistes, infecciones recurrentes en las vías urinarias, incontinencia e infertilidad. Las anormalidades anatómicas producidas derivan en...
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