Las nuevas orientaciones del Derecho civil y su referente al Notariado
| Autor | Ángel Serrano de Nicolás |
| Cargo | Profesor-consultor de la Universitat Oberta de Catalunya |
| Páginas | 27-52 |
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INTRODUCCIÓN
El propio título del artículo impone dos límites al estudio, por una parte no se trata de rescatar el origen del Derecho civil y su formación histórica, dado que se buscan las nuevas orientaciones, y, por otra parte, las nuevas orientaciones tienen que influir en la actuación notarial; por tanto,e desde el primer punto de vista, sin trazar una evolución histórica, de todo punto improcedente, cabe destacar, siquiera sea someramente, las instituciones que han nacido o se han perfilado en los protocolos notariales, para ver cómo, sobre lo ya hecho, puede ser la futura actuación notarial en las nuevas instituciones o figuras que irán naciendo con la misma evolución de la realidad social, al efecto, no cabe olvidar que el Derecho civil no es algo estático, sino dinámico que está permanentemente siendo, su ideal sería aprehender, ya como Derecho positivo, y tan pronto se consolida, la misma realidad social que trata de regular; desde el segundo punto de vista, su referente al Notariado, cabe decir que algunas nuevas realidades poco influirán en el quehacer diario notarial, pero, desde luego, difícilmente no incidirán siquiera sea en el momento de tener que advertir o informar al ciudadano de sus derechos y obligaciones, así como de las consecuencias, baste recordar tanto los nuevos plazos de prescripción y caducidad, materias modificadas en la trascendental reforma sufrida por el Derecho alemán (un sintético resumen de las modificación del BGB puede verse en DIURNI-KINDLER, 2004) y, también en el Derecho catalán (estudia la reforma catalana RIVERO HERNÁNDEZ, 2003), este camino de acortamiento de los plazos lo deberán seguir los demás Ordenamientos jurídicos para acomodarse a la nueva magnitud temporal con la que se realiza la vida social y jurídica, como, igualmente, las nuevas modalidades contractuales, a las que no me referiré expresamente1, pues en realidad no son nuevos horizontes del Derecho civil, sino la "recepción" de modalidades contractuales angloamericanas, que al aplicarse en Ordenamientos jurídicos con otros principios informadores de su régimen contractual tendrán que adaptarse al Ordenamiento que las recibe, como sucede con el leasing, renting, etc.
Antes de seguir adelante sí interesa resaltar ya instituciones creadas o perfeccionadas por la actuación notarial, las mismas abarcan todo el Derecho civil, desde el Derecho de familia o de sucesiones al amplísimo ámbito del Derecho patrimonial (un amplio estudio de las instituciones configuradas por el Notariado lo hace VALLET DE GOYTISOLO, 1996, pp. 1205-1300, al que sigo, y resumo muy someramente, en esta introducción), al efecto, y sin pretender agotar las mismas, cabe destacar en el ámbito del Derecho de cosas, en concreto en el sector inmobiliario:
a) La propiedad horizontal, la creó y aplica diariamente el Notariado, al otorgar la escritura de constitución del edificio en régimen de propiedad horizontal, está dotando de un concreto régimen jurídico a cada edificio, que se completa al formular los Estatutos que regularán la vida en comunidad, los mismos no sólo regulan lo que es el edificio en sí, sino que contemplan (lo que es también función propia del Notariado) previsiones futuras, así, frente a la rigidez de la Ley de Propiedad Horizontal que exige de la unanimidad para modificar el título constitutivo, se contemplan, en los Estatutos, como creación eminentemente notarial (de suerte que alguna jurisprudencia aislada no lo ha admitido) las cláusulas de segregación, división o agrupación de pisos o locales, al objeto de que, sin tener que acudir a la Junta de copropietarios, cada propietario pueda dividir su local o piso en dos o tres de menor superficie, aunque hoy, y desconociendo la naturaleza de la propiedad horizontal, las leyes urbanísticas impongan la necesidad de previa licencia municipal para poderlo hacer. El notariado también ha dado solución al problema del uso exclusivo de elementos comunes (que no es una modalidad de usufructo), a los derechos de sobreelevación o vuelo (al objeto de reservarse el derecho de elevar o profundizar el edificio, aunque se hayan transmitido sus entidades -pisos y locales-), a la regulación del vicepresidente (hoy ya recogido por la Ley), etc.
b) Las denominadas urbanizaciones privadas (también conocida como propiedad horizontal tumbada, dado que en lugar de que las viviendas estén verticalmente superpuestas, lo están horizontalmente o adosadas) que al cobijo de la Ley de Propiedad Horizontal se regularon, hasta su actual reconocimiento legislativo, en el art. 24 de la vigente Ley de Propiedad Horizontal.
c) Las mal llamadas "permutas" de suelo por obra futura a construir, cuya denominación puede resultar equívoca si se piensa que la permuta es un contrato real, y en la figura jurídica a que me estoy refiriendo se entrega el suelo o solar y al cabo de un tiempo el "permutante" recibe el piso o pisos como contraprestación, sin perjuicio, de que además, de ordinario, intervenga entrega de metálico. Esta figura está regulada en el Derecho catalán en la Ley 23/2001, de 31 de diciembre, de cesión de finca o edificabilidad a cambio de construcción futura, que recoge lo que era la práctica consuetudinaria notarial antes de su promulgación.
d) La denominada "multipropiedad" (time-sharing) hasta su actual regulación por la Unión europea (Directiva 94/47) y transpuesta la Directiva al Ordenamiento interno español por Ley 42/1998, de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, en donde la función notarial es básica, dado que la escritura pública tiene carácter constitutivo.
En materia arrendaticia y de derechos reales de garantía:
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El arrendamiento de empresa (así como toda una serie de contratos relacionadas con la empresa como puede ser la cesión, prenda e hipoteca) como figura independiente del arrendamiento de los meros locales comerciales o industriales, es decir, en el arrendamiento de empresa se trata de un negocio en funcionamiento, en el que ni siquiera el local comercial o industrial en que se ubica tiene que ser propiedad de arrendador, con su aconsejable inventario de bienes y elementos que integran la explotación, la cesión de los derechos de propiedad industrial, en su caso, como marcas, patentes o dibujos industriales, los pactos de exclusividad de la clientela, etc.
b) La hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, regulada por Ley de 16 de diciembre de 1954, cuyo contenido en esencia recoge lo que era práctica notarial dirigida a obtener financiación por la empresa cuando ésta no era titular del inmueble en que radicaba su negocio.
En materia de Derecho de familia:
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La actuación notarial en los denominados "Derechos forales", o propios de las actuales Comunidades Autónomas nacidas al amparo de nuestra vigente Constitución de 1978, es amplísima, así desde la regulación de la Junta de Parientes o Consejo de Familia para suplir la autorización judicial, en el momento de tener que enajenar bienes del incapacitado, a la determinación de un administrador, distinto del tutor, para gobernar los bienes del menor o incapacitado, basta pensar en el matrimonio separado o divorciado en el que uno de los cónyuges no quiere que sus bienes los administre, a su fallecimiento, su excónyuge.
b) El amplísimo campo de las capitulaciones matrimoniales, en las que la escritura pública tiene carácter constitutivo, decaídas en desuso durante mucho tiempo, vuelven poco a poco a resucitar en su frecuencia, no tanto como modo de organizar la vida familiar, lo que sucedía antaño para perpetuar las propiedades en la familia, sino en previsión de futuras rupturas familiares o dificultades económicas en los negocios o empresas. Tampoco cabe desconocer que la separación de hecho comenzó con las escrituras públicas, algunas veces como modificación de capítulos, que forzando la Ley preveían una separación de cuerpos y bienes.
c) Los regímenes de viudedad, con el constante incremento de derechos a favor de la viuda, en general desprotegida, pero que en el sentir de la familia al morir el marido continuaba gobernando la misma, la casa y los bienes, no como usufructuaria, sino como "usufructuaria de regencia", es decir, gobernando en el más amplio sentido de la palabra el patrimonio familiar, por tanto, incluso con facultad de disponer.
Para concluir, con esta reseña de aportaciones del Notariado al Derecho civil vigente, cabe referirse a un ámbito tan absolutamente notarial como el Derecho de sucesiones, en esta materia la actuación notarial, a través del testamento y de las demás manifestaciones de última voluntad, es tan esencial que es imposible, paso a paso, indicar todas y cada una de las creaciones notariales, así resumiendo la mejor doctrina (VALLET DE GOYTISOLO, 1996, p. 1262), valgan unas líneas generales:
a) El principio de la necesidad de heredero para la validez del testamento se fue mitigando a través de la cláusula codicilar, es decir, para evitar la invalidez del testamento, por falta de institución de heredero, se incluye en los testamentos la denominada "cláusula codicilar", por ésta se dispone que de no poder valer como testamento valga como codicilo, de suerte que queda perfectamente distribuido el patrimonio aunque se tenga que acudir a la designación de heredero abintestato.
b) La conversión de la legítima hasta dejarla como mero residuo (o simple derecho de crédito) a través de la cautela socini, con el fin de que no sea un límite a la voluntad del testador y a la mejor distribución del patrimonio, sobre todo cuando es amplia como en el Código Civil español -que, a falta de mejora, es de dos tercios (uno de legítima estricta y otro de mejora, si se deja expresamente).
c) Las instituciones fiduciarias, propias de Aragón, Cataluña y Navarra, basta recordar el origen consuetudinario de la institución de heredero por fiduciario, originariamente, como reconocía el ya derogado art. 116, de la Compilación de Derecho Especial de...
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