STS, 4 de Septiembre de 2002
| Ponente | Juan Antonio Xiol Ríos |
| ECLI | ES:TS:2002:5784 |
| Número de Recurso | 7915/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - 01 |
| Fecha de Resolución | 4 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. JUAN ANTONIO XIOL RIOSD. MARIANO BAENA DEL ALCAZARD. ANTONIO MARTI GARCIAD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVOD. RODOLFO SOTO VAZQUEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Septiembre de dos mil dos.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 7915/97, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora Dña. Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Dña. Alejandra , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de fecha 2 de junio de 1997, dictada en recurso número 1835/1994. Siendo parte recurrida la Generalidad Valenciana representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia el 2 de junio 1997, cuyo fallo dice:
Fallamos. 1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador SR. FUNES GARCIA, en nombre y representación de DOÑA Alejandra , contra las resolución de 6.5.94 de la Conselleria de Sanidad y Consumo desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 18.10.93.
2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente
.
La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:
Se formula el presente recurso contra la denegación de autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Onteniente (Valencia), al amparo del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, en el núcleo delimitado por las carreteras VV-2015, C-3316, C-320 y el río Clariano.
Las pruebas mas relevantes aportadas han sido las siguientes:
1) Certificación del Ayuntamiento de 4.6.92 acreditativa de que la población existente en la zona delimitada por la Av. Conde Torrefiel, calle Magdalena, C-3316 y el río Clariano es de 1.632 habitantes.
2) Certificación del Ayuntamiento de 4.6.92 acreditativa de que en esa misma zona hay 438 unidades urbanas diseminadas con destino mayoritario a segunda vivienda.
3) Certificación del Ayuntamiento de 26.3.93 acreditativa de que la población existente en la zona delimitada por la Av. Conde Torrefiel, C-3316 y el río Clariano es de 1.558 habitantes.
4) Certificación de la Policía Local acreditativa, de que en la Av. de Conde Torrefiel la intensidad de trafico es similar a otras vías de población, esta regulado por semáforos y pasos de cebra señalizados, siendo prioritario el trafico.
5) Certificación de la Diputación Provincial de Valencia acreditativa de que la carretera VV-2015 une las carreteras comarcales C-320 y C-3316 y es una travesía urbana de Onteniente.
De estos datos, se deduce que no existe núcleo delimitado como tal, porque ni está constituido por una zona mas o menos homogénea ni los elementos de separación pretendidos no son tales, sino que las carreteras que lo delimitan son en la actualidad vías urbanas integradas en la población, reguladas por semáforos y pasos de cebra y de tráfico que puede considerarse normal.
No se ha acreditado el requisito poblacional, que tampoco viene referido exactamente a la zona que se ha determinado previamente como núcleo.
En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de Dña. Alejandra se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:
Motivo primero. En base al motivo cuarto del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A. por infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita.
La sentencia impugnada niega la existencia del núcleo farmacéutico por entender que no se ha acreditado que la zona delimitada esté suficientemente diferenciada, desviandose así de la vigente doctrina jurisprudencial, según la cual, existe núcleo de población cuando cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia desde la nueva farmacia a las ya establecidas de más de 500 metros.
No es necesario que exista un obstáculo "diferenciador" del núcleo para que este pueda existir, siendo determinante el dato de la distancia respecto de las farmacias mas próximas.
Motivo segundo. En base al motivo cuarto del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A. por infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación a las carreteras como elementos diferenciadores del núcleo de población.
La sentencia de instancia infringe la doctrina de ese Alto Tribunal, según la cual, las carreteras tenían que tener unas características que permitieran calificarlas como obstáculo o, al menos, como dificultad, para los habitantes del núcleo en el acceso al servicio farmacéutico.
En relación a la travesía VV-2015 está acreditado:
Su alta siniestralidad, en 1988, diecinueve accidentes, en 1990, trece, en 1991, quince heridos y en 1992 diez.
Su intensidad de trafico entre 7.500 a 9.000 vehículos, muy superior a la de las calles adyacentes.
Solo hay un cruce regulado semaforicamente.
Según la jurisprudencia la intensidad de trafico, es un índice objetivo de la existencia de circunstancias de, al menos, incomodidad y dificultad de cruce y, potencialmente, de riesgo que son claramente configuradoras de la existencia de un núcleo farmacéutico.
Con cita de las sentencias de 15 de febrero de 1994, 21 de marzo de 1994, 10 de septiembre de 1991, 26 de octubre de 1990 y 29 de junio de 1990.
Motivo tercero. En base al motivo cuarto del artículo 95.1 de la L.R.J.C.A. por infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación a la acreditación de la población del núcleo.
Consta acreditado que existen 1.632 habitantes empadronados y que en el diseminado del núcleo hay 438 viviendas con destino a segunda residencia, (solo hay 62 habitantes empadronados), que se ocupan durante los meses de verano, pascua, puentes y fines de semana.
Estos datos objetivos permiten acreditar una población mínima de al menos 20000 habitantes, al considerar una ocupación media de cuatro personas por vivienda.
Cita diversas sentencias.
Por tanto, a los 1623 habitantes censados hay que sumar los mas de 400 de población flotante.
En cuanto a que el dato de la población no viene deferido al núcleo propuesto, basta comprobar el plano aportado que grafía la zona que pretende atenderse, con las certificaciones aportadas para comprobar que no existe la divergencia que denuncia la sentencia recurrida.
Termina solicitando dicte sentencia declarando haber lugar al presente recurso, casando la sentencia recurrida y dictando una nueva que estime el recurso contencioso administrativo y declare el derecho de mi representada a la apertura de una oficina de farmacia en Onteniente (Valencia).
Por providencia de 11 de enero de 1999 se declaró caducado el tramite de oposición concedido a la Generalidad Valenciana.
No se han personado D. Silvio , D. Luis , D. Gerardo y D. Constantino .
Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 24 de julio de 2002, en que tuvo lugar.
El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por Dña. Alejandra contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, por la que se desestima el recurso contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 6 de mayo de 1994, que confirma en alzada el acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Valencia de 18 de octubre de 1993, por el que se deniega la autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Onteniente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.
En el motivo primero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción, del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia contenida en las sentencias que cita, se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada niega la existencia del núcleo farmacéutico por entender que no se ha acreditado que la zona delimitada esté suficientemente diferenciada, desviandose así de la jurisprudencia, según la cual, existe núcleo de población cuando cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia desde la nueva farmacia a las ya establecidas, de más de 500 metros, sin que sea necesario que exista un obstáculo "diferenciador" del núcleo.
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia declara que en el recurso de casación no puede solicitarse una revisión de la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia. El recurso de casación constituye un recurso extraordinario mediante el cual sólo pueden denunciarse infracciones del ordenamiento jurídico. La fijación de los hechos constituye competencia exclusiva del Tribunal de instancia.
Esto obliga a atenerse a la apreciación de la prueba hecha por éste, salvo que se alegue por el cauce del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba o la defectuosa motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba -ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, de las reglas que disciplinan la carga de la prueba y la formulación de presunciones, del principio de presunción de inocencia o de los criterios seguidos jurisprudencialmente sobre la apreciación de determinados hechos o circunstancias o los principios que deben respetarse en su valoración-; se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resultan jurídicamente erróneas o inadecuadas sobre los presupuestos de hecho aceptados como probados o aceptando las conclusiones contenidas en informes o dictámenes que contengan tales apreciaciones erróneas; o, finalmente, se alegue que el resultado de la valoración probatoria es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (v. gr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).
La Sala de instancia afirma, en esencia, que no existe núcleo delimitado como tal, porque ni está constituido por una zona mas o menos homogénea ni los elementos de separación pretendidos son tales. La parte recurrente no impugna esta conclusión probatoria por ninguno de los cauces hábiles para hacerlo en casación. Se limita, en esencia, en el terreno de los hechos, a afirmar -de modo incompatible con los hechos admitidos por la sentencia de instancia- que existe núcleo de población, añadiendo que basta con que cuente con 2.000 habitantes y se acredite una distancia superior a 500 metros desde la nueva farmacia a las ya instaladas, no siendo preciso que exista ningún obstáculo "diferenciador" del núcleo para que éste pueda existir, siendo determinante el dato de la distancia a las farmacias mas próximas.
El concepto de núcleo de población ha sido definido por la jurisprudencia. Esta Sala ha fijado en doctrina reiterada que:
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Para la existencia de un núcleo de población en el casco urbano, a los efectos del servicio farmacéutico, es precisa la existencia de un elemento delimitador, que puede ser un accidente natural, una zona sin urbanizar, una carretera o cualquier otra circunstancia, siempre que ello obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal. Lo trascendente no es el obstáculo o accidente por sí solo, sino su importancia para los usuarios del servicio.
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Debe evitarse que, al amparo de una interpretación desmedida del artículo 3.1 b), pueda obtenerse la apertura de farmacias dentro del casco urbano de las poblaciones acudiendo a crear un supuesto núcleo diferenciado de manera totalmente artificial. Así ocurre cuando el núcleo propuesto no está dotado de una auténtica sustantividad e independencia frente al resto de la población urbana, bien por un accidente natural, bien por una distancia desmesurada, bien por un obstáculo artificial o por una vía de tránsito cuyo cruce hubiese de representar un peligro o incomodidad cierta para los usuarios (v. gr., sentencia de 24 de mayo de 2000).
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La sustantividad e independencia que ha de caracterizar la existencia de una demarcación territorial que constituya la base física del mismo, puede considerarse que concurre aun cuando medie una cierta distancia entre las distintas agrupaciones que lo integran, siempre que funcionalmente constituyan un conjunto de moradas, intercomunicadas entre sí y habitadas por 2000 residentes al menos, que experimenten una notable mejoría con la atención sanitaria que pueda suponer la existencia de la farmacia que ha de instalarse. No es obstáculo a ello que los lugares cuya agrupación constituya el núcleo se encuentren ubicados en distintos términos municipales, siempre que no hubiesen sido computados con anterioridad para constituir otro núcleo farmacéutico (sentencias, entre otras, de 27 de enero de 1994, 4 de abril de 1997, 7 de abril de 1998, 13 de mayo de 1998, 17 de junio de 1998 y 12 de mayo de 1999).
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El hecho de que la existencia de una farmacia favorezca a todos los residentes de un sector determinado de población no es en sí suficiente para estimar cumplidos los requisitos a los que el ordenamiento subordina la autorización de una nueva oficina. Esta Sala ha declarado en doctrina consolidada (sentencias, entre otras, de 4 de febrero de 1991, 8 de junio de 1999, 8 de enero y 30 de mayo de 2000 y 31 de enero de 2001) que los principios de la Constitución sobre libertad de empresa y protección de la salud (artículos 38 y 43) encuentran su plena efectividad y vigencia en el caso de apertura de farmacias en el régimen al efecto establecido por el Real Decreto 909/1978. Los principios pro apertura y favor libertatis se han de aplicar para completar el régimen establecido por el citado Real Decreto 909/1978, para resolver los casos dudosos o límite y no para alterar el régimen establecido.
No se advierte que la Sala a quo,al negar sobre estos presupuestos de hecho la existencia de un núcleo de población hábil para autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, haya infringido este precepto. En efecto, no se registra la existencia de un obstáculo natural o artificial o una distancia desmesurada -siempre según la situación de hecho fijada- que suponga una dificultad anormal para acudir al servicio farmacéutico.
No se aprecia, en consecuencia, la infracción denunciada.
En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación a las carreteras como elementos diferenciadores del núcleo de población, se alega, en síntesis que está acreditada la alta siniestralidad de la travesía VV-2015; su intensidad de trafico entre 7.500 a 9.000 vehículos, superior a la de las calles adyacentes, solo hay un cruce semafórico. La jurisprudencia considera que la intensidad de trafico, es un índice objetivo de la existencia de circunstancias de al menos incomodidad y dificultad de cruce y, potencialmente, de riesgo que son claramente configuradoras de la existencia de un núcleo farmacéutico.
El motivo debe ser desestimado.
La jurisprudencia invocada en el sentido de que la travesía VV-2015 sea un elemento diferenciador del núcleo de población no resulta aplicable, pues la Sala de instancia parte de la base de que la carretera VV-2015, correspondiente a la Av/Conde Torrefiel, une las carreteras comarcales C-320 y C-3316, es una travesía urbana de Onteniente, su intensidad de tráfico es similar a otras vías de población, está regulada por semáforos y pasos de cebra señalizados, y se trata en definitiva de una vía urbana integrada en la población. Por tanto, no puede considerarse que la Avda/Conde Torrefiel, sea un elemento diferenciador a efectos del núcleo de población, pues la existencia de señales de circulación y pasos de peatones excluyen una dificultad especifica y fuera de lo normal y común que hagan difícil la travesía de dicha vía municipal.
En el motivo tercero, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, por infracción del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, de 14 de abril, y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación a la población del núcleo, se alega, en síntesis, que están empadronados 1.632 habitantes y que en el diseminado del núcleo hay 438 viviendas con destino a segunda residencia.Estos datos objetivos permiten acreditar, según doctrina reiterada de esta Sala, una población mínima de al menos 20000 habitantes, al considerar una ocupación media de cuatro personas por vivienda. Por tanto, a los 1623 habitantes censandos hay que sumar los mas de 400 de población flotante.
No es necesario entrar en el examen de este motivo puesto que, al no concurrir el requisito del núcleo de población, es indiferente que concurra o no el requisito poblacional al que la sentencia se refiere con carácter complementario, en ultimo lugar, al declarar que no se ha acreditado el requisito poblacional, que tampoco viene referido exactamente a la zona que se ha determinado previamente como núcleo.
En virtud de lo hasta aquí razonado procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, hoy derogada. Esta Ley es aplicable al caso en virtud de lo ordenado por la disposición transitoria novena de la Ley 29/1998, de 13 de julio.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad emanada del pueblo que nos confiere la Constitución,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dña. Alejandra contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 2 de junio de 1997, cuyo fallo dice:
Fallo. 1) La desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador SR. FUNES GARCIA, en nombre y representación de DOÑA Alejandra , contra las resolución de 6.5.94 de la Conselleria de Sanidad y Consumo desestimatoria de recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia de 18.10.93.
2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente
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Declaramos firme la sentencia recurrida.
Condenamos en costas a la parte recurrente.
Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, en audiencia pública celebrada en el mismo día de la fecha. Cetifico. Rubricado.
