STS 1020/2000, 10 de Junio de 2000
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER Y TOLIVAR |
| Número de Recurso | 738/1999 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1020/2000 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado R.M.J., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. D.C..
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- El Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Madrid instruyó sumario con el número 2 de 1998, contra, R.M.J., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital (Sección 2ª) que, con fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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como autor responsable de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 6.000.000 ptas. y pago de las costas procesales.
Procédase al comiso de la sustancia, dinero, efectos incautados.
Abónese el tiempo que ha estado privado de libertad en esta causa para el cumplimiento de la pena si no la tuviere abonada en otra causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la sala Segunda del Tribunal supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.>>
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el procesado R.M.J., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no aplicar la circunstancia eximente de estado de necesidad.
MOTIVO SEGUNDO.- Infracción de Ley, al amparo del artículo 848.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad delito-pena, en relación con el artículo 15 y artículo 1 de la Constitución y el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; por entender que la resolución que se impugna vulnera el principio de proporcionalidad delito-pena, por aplicación indebida del concepto de "notoria importancia" del artículo 369 del Código Penal, de forma que el exceso en la imposición de la pena si no puede tacharse quizá de cruel o inhumano (proscripción en el art. 15 CE) sí conlleva al menos una quiebra de valores superiores del ordenamiento jurídico como la Justicia (art. 1 CE).
MOTIVO TERCERO.- Vulneración del derecho fundamental de igualdad del artículo 14 de la Constitución, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que la Sentencia recurrida incurre en vulneración del mismo, en base a que con los mismos presupuestos fácticos se vienen aplicando por la misma Ilustrísima Audiencia Provincial preceptos penales distintos para hechos idénticos.
MOTIVO CUARTO.- Infracción de los artículos 24.2 y 18.1 de la Constitución Española en relación con la obtención de pruebas con infracción del 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El acusado no fue informado de sus derechos antes de ser practicada una prueba decisiva en su contra, la práctica de la radiografía en busca de droga, ni tampoco contó con asesoramiento letrado, por lo que se produjo una situación de indefensión dada su condición de extranjero y su ignorancia sobre cuáles eran los derechos que le garantizaba el ordenamiento jurídico español y sobre los riesgos jurídico-penales a los que estaba expuesto.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando todos los motivos aducidos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día treinta y uno de mayo de dos mil.
PRIMERO.- Contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas) de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal -sustancia gravemente dañosa para la salud en cantidad de notoria importancia- interpone el condenado un primer motivo de casación al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin expresar el ordinal, por infracción de Ley consistente en la indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad.
Alega el recurrente que "del acto del Juicio Oral se desprende la situación familiar angustiosa que atravesaba el acusado, motivada por la existencia de graves problemas económicos" (sic) deduciendo de una situación de necesidad con las exigencias legales de la causa de exención invocada.
Con tal alegato se olvida que no es la casación una nueva instancia ni cabe en ella analizar o valorar las pruebas practicadas en el Juicio Oral determinando los datos y circunstancias fácticas objeto del enjuiciamiento. Tal función compete en exclusiva al Tribunal de la instancia (art. 741 LECr.), siendo lo propio de la vía casacional utilizada el control de la calificación jurídica de los hechos declarados probados en la Sentencia, que han de ser respetados íntegramente tal y como vienen determinados por el Tribunal de la instancia, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena la inadmisión del motivo (art. 884.3º LECr.) y en trámite de sentencia su desestimación.
La Sentencia recurrida describe en el relato histórico el hecho criminal imputado, pero no contiene referencia, dato, o circunstancia de clase alguna que tenga relación directa o indirecta con ninguna situación personal o familiar del acusado, declarando expresamente por el contrario que no se ha acreditado ninguna necesidad por la que tuviera éste que optar por la actuación enjuiciada.
Por todo lo expuesto el motivo primero se desestima.
SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial invoca los artículos 1 y 15 de la Constitución denunciando la falta de proporcionalidad de las penas impuestas. Para ello realiza una comparación entre la pena prevista al delito, contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, y las consecuencias jurídicas impuestas a otras conductas delictivas afirmando la necesidad de una variación de la doctrina jurisprudencial sobre la integración del concepto de notoria importancia en este delito.
Esta impugnación ha sido reiteradamente planteada ante esta Sala. Basta reproducir las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 14 de mayo y 30 de septiembre de 1999, así como otras muchas de esta Sala, para acordar la desestimación del motivo, en los mismos términos en que recientemente lo ha hecho también la Sentencia de 5 de junio pasado.
La determinación de la consecuencia jurídica a una conducta típica corresponde al legislador que fija la respuesta penal al hecho que agrede un bien jurídico protegido por el ordenamiento penal (Cfr, SSTC 22.5.86, y 161/97 de 2 de octubre). La importancia del bien jurídico tutelado y la agresión realizada al mismo mediante conductas como la descrita en el hecho probado aparece sancionada con la penalidad dispuesta en el artículo 368 y 369.3 del Código Penal, correspondiendo a los tribunales, dentro del arbitrio judicial, acomodar a la culpabilidad en el hecho la pena procedente, es decir individualizar la pena atendiendo a los presupuestos legales del artículo 66 del Código Penal.
Con relación a las afirmaciones contenidas en el recurso sobre la necesidad de variar las cantidades que integran el concepto jurídico de notoria importancia, conviene recordar que la fijación de la cantidad que integra ese concepto debe ser realizada por la jurisprudencia, ante la imposibilidad de que el legislador contenga en la norma cuantos elementos son precisos para su conformación, proporcionando la necesaria seguridad que la norma penal requiere. La determinación de lo que debe integrarse en el concepto de notoria importancia se ha elaborado sobre las cantidades que conforman la dosis denominada recracional, 0'25 gramos, y su multiplicación por un número de dosis, aproximadamente 500, a partir de la que se considera que su llevanza para el tráfico supone una mayor antijuridicidad merecedora del reproche contenido en el tipo agravado de la notoria importancia. Obviamente el transporte en el interior del organismo de 111 bolas de cocaína, con una pureza media del 80'4%, con un peso total de 1.223'6 gramos excede, con mucho, de las cantidades que deben integrarse en esa agravación.
La afirmación del recurrente sobre la falta de proporcionalidad cede en intensidad si se tiene en cuenta que la punición de su entrada en España de forma clandestina ha sido absorbida en el delito contra la salud pública, lo que supone la no aplicación de la penalidad correspondiente al contrabando.
El motivo segundo, consecuentemente, se desestima.
TERCERO.- En el tercer motivo, también amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad ante la ley que estima producida ante la existencia de pronunciamientos penales distintos por las Secciones de la Audiencia Provincial de Madrid que han aplicado criterios divergentes a los de esta Sala para la integración de la cantidad de notoria importancia del artículo 369.3 del Código Penal.
El motivo se desestima. La función unificadora de la aplicación de la norma penal corresponde a esta Sala que en impugnaciones semejantes a la que ahora se presenta ha unificado la aplicación de la norma penal sustantiva en los términos señalados con fijación de la cantidad de 100-120 gramos de cocaína pura para integrar el tipo agravado. Desde esta perspectiva no hay vulneración alguna del derecho fundamental que alega.
Por otra parte la pretendida vulneración del derecho fundamental que invoca tendría apoyo cuando se produjera un distinto tratamiento penal por un mismo órgano jurisdiccional a hechos sustancialmente idénticos lo que no concurre en la impugnación en la que se trata de establecer como elementos que comprometen a un trato igual las sentencias dictadas por distintos órganos jurisdiccionales, cuya unificación en la aplicación del Derecho corresponde a esta Sala. (Vid, en este sentido. SSTC 200/90, 188/98, de 28 de septiembre, 240/98 de 15 de diciembre y SSTS 29 de noviembre de 1999 y 17 de enero de 2000).
El motivo tercero, consecuentemente, se desestima.
CUARTO.- El cuarto motivo, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción de los artículos 24.2 y 18.1 de la Constitución Española por haberse sometido al acusado a un examen radiológico al llegar al aeropuerto de Barajas, detectándose la presencia de cuerpos extraños en su organismo -bolas conteniendo cocaína según el posterior análisis- sin haber sido previamente informado de sus derechos y sin la presencia preceptiva de Letrado para su defensa.
El motivo debe desestimarse: el examen radiológico a que son sometidos algunos pasajeros al llegar a los aeropuertos españoles -en prevención de un posible transporte de droga en el interior de su organismo- no es por sí misma una detención, ni comporta que necesariamente ésta previamente se haya practicado. Se trata de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales de prevención delictiva que, cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, a instancias de los Agentes que solicitan del pasajero ser examinado, prestándose éste voluntariamente a la comprobación interesada, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la identificación personal, o el conductor a quien se ordena parar para someterse a la prueba de alcoholemia. Se trata en todos estos casos de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida entonces el Agente, a la vista de la existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, o bien que el examen radiológico se haya llevado a cabo estando ya el interesado detenido previamente. Será entonces cuando, por su condición de detenido, resultará inexcusable la previa información de derechos y la asistencia letrada, lo que no sucede cuando el sujeto, no estando aún detenido se somete voluntariamente al examen radiológico. Esto es lo sucedido en este caso como resulta del examen de las actuaciones en que se evidencia que fue después del examen cuando se practicó la detención siendo entonces el detenido informado de sus derechos y asistido de Letrado.
Por otra parte desde la perspectiva propia de la actividad probatoria tampoco la asistencia letrada es condicionante de la licitud del examen radiológico voluntario, por lo mismo que este examen carece por sí solo de valor alguno, más allá de la pura utilidad que representa para el posterior encauzamiento de la investigación policial. Será actividad probatoria en su caso el testimonio posterior de los Agentes sobre lo que vieron o la inspección y análisis de lo que en el interior del cuerpo portara el sujeto, después de su expulsión, pero el momento del examen radiológico no se sitúa en la esfera de la prueba anticipada sino en el de la pura investigación policial. Y ya esta Sala en la Junta General del día 5 de febrero de 1999 aprobó considerar que "Cuan do una persona -normalmente un viajero que llega a un aeropuerto procedente del extranjero- se somete voluntariamente a una exploración radiológica con el fin de comprobar si es portador de cuerpos extraños dentro de su organismo, no está realizando una declaración de culpabilidad ni constituye una actuación encaminada a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos. De ahí que no sea precisa la asistencia de Letrado ni la consiguiente previa detención con instrucción de sus derechos".
En tal sentido se han pronunciado ya las Sentencias de 22 de diciembre de 1999, 17 de abril y 5 de junio de 2000, entra otras.
El motivo por ello se desestima.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, interpuesto por el procesado R.M.J., contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
.-Excmos. Sres. Don Enrique Bacigalupo Zapater; Don Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Don Andrés Martínez Arrieta; Don Juan Saavedra Ruiz; y Don Enrique Abad Fernández; Firmado y Rubricado.
