STS, 5 de Mayo de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:2980 |
| Número de Recurso | 8787/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que le es propia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de septiembre de 2003 , relativa a permiso de trabajo y residencia, formulado al amparo de los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido el Abogado del Estado en la representación que ostenta así como el súbdito rumano Sr. Luis Francisco.
Con fecha 26 de septiembre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria se dictó Sentencia , por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el súbdito rumano Don. Luis Francisco contra acuerdo de la Delegación del Gobierno en Cantabria, relativo a denegación de solicitud de permiso de trabajo y residencia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Abogado del Estado en la representación que le es propia se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 16 de octubre de 2003 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 2 de enero de 2004, por el Abogado del Estado en la representación que le es propia se interpuso recurso de casación.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido Don. Luis Francisco.
Mediante Providencia de 28 de abril de 2005 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo formulado el recurrido su oposición al mismo.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 3 de mayo de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere la controversia procesal en este recurso de casación a obtención de permiso de residencia en España y de permiso de trabajo por cuenta propia por un ciudadano extranjero. En 20 de noviembre de 2002 por un ciudadano rumano se presentó en la Delegación del Gobierno en una Comunidad Autónoma solicitud de permiso de trabajo por cuenta propia y de residencia para ejercer la actividad de comercio al por menor y puestos de venta en mercadillos, en definitiva de venta ambulante. Dicha solicitud le fue denegada por el Delegado del Gobierno dos días después en 22 de noviembre de 2002, con la motivación de que la actividad proyectada no favorecía la creación de puestos de trabajo ni implicaba una aportación de capital que pudiera contribuir al crecimiento de la economía nacional. Se trata de la causa de denegación contemplada en el articulo 74.2 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , Reglamento de la Ley de Extranjeria . Ante esta denegación el ciudadano rumano recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho, después de individualizar el acto recurrido, se transcribe parcialmente nuestra Sentencia de 20 de diciembre de 2002 , relativa a un supuesto en que un extranjero solicitaba permiso de trabajo por cuenta propia para el ejercicio de venta ambulante, Sentencia ésta nuestra que según se expresa modificaba el criterio jurisprudencial anterior.
Es de tener en cuenta que el Tribunal a quo se atiene rigurosamente a la doctrina de esta Sentencia, destacando que en ella declaramos que la creación de puestos de trabajo como consecuencia de la actividad ejercida por el extranjero que pretende trabajar por cuenta propia, así como el crecimiento de la economía nacional derivado de ella, son criterio preferente para el otorgamiento del permiso, pero si no se dan estas circunstancias ello no es causa suficiente para la denegación. Se destaca asimismo que, superandose un criterio jurisprudencial anterior que consideraba la venta ambulante como actividad marginal, debe entenderse ahora como una actividad lucrativa continuada siempre que suponga la ganancia u obtención de los medios indispensables para la subsistencia del vendedor.
En aplicación de esta doctrina se entiende que decae la motivación del acto impugnado, y se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia invocando dos motivos, el primero al amparo del articulo 88.1.c) y el segundo de acuerdo con el articulo 88.1.d), en ambos casos de la Ley Jurisdiccional . Comparece como recurrido el ciudadano extranjero que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.
En el motivo primero se reprocha a la Sentencia haber incurrido en incongruencia omisiva. Pues se sostiene que el Tribunal a quo, al limitarse sustancialmente a transcribir una Sentencia anterior de este Tribunal Supremo, no da respuesta a las alegaciones del Abogado del Estado en la instancia en el sentido de que se requería que la actividad realizada por cuenta propia diera lugar a la creación de puestos o supusiese aportación de capital que contribuyese al crecimiento de la economía nacional. Desde luego ello suponía insistir en las razones que constituían la motivación del acto administrativo.
Pero la alegación de incongruencia no se basa solo en este extremo, sino sobre todo en que el Tribunal Superior de Justicia se atiene a la doctrina de una Sentencia que no resuelve un supuesto análogo al caso de autos. En efecto, en esta Sentencia se trataba de un supuesto de renovación de permiso de trabajo. Tanto en las renovaciones como en la regularización de situaciones ilegales anteriores es aplicable desde luego el criterio de que puede admitirse como trabajo por cuenta propia la venta ambulante, siempre que suponga una actividad continuada y produzca ingresos que permitan la subsistencia del vendedor, y ello aunque no se produzca la creación de puestos de trabajo ni la aportación de capital. Pero este criterio no es aplicable cuando se trata, como se alega por el representante procesal de la Administración, de un permiso inicial, pues entonces no puede acreditarse que haya existido una actividad lucrativa continuada.
Por tanto hemos de apreciar que la aplicación de una doctrina jurisprudencial que se refiere a supuesto diferente cuando tal aplicación no es posible porque no pueden darse en uno y otro supuesto las mismas circunstancias, supone en efecto una incongruencia. No es inexacto que se trate de una incongruencia omisiva, puesto que así se hizo constar en la instancia como se destaca en el motivo de casación.
Por todo ello entiende la Sección que procede acoger el primer motivo que se invoca y declarar que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada. Ello nos exime del estudio del segundo motivo invocado.
Puesto que hemos resuelto que procede casar la Sentencia que se impugna debemos pronunciarnos con plena potestad jurisdiccional sobre el recurso contencioso interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.
Para resolver este recurso hemos de tener en cuenta que la motivación del acto administrativo no se encuentra debidamente fundada, toda vez que no se ha dado oportunidad al solicitante del permiso de alegar lo que convenga a su interes ni de probar eventualmente que puede ejercer de forma continuada la actividad de venta ambulante y subsistir con el producto de la misma. Por tanto procede estimar parcialmente el recurso, y ordenar la retroacción de las actuaciones del brevísimo y parco expediente administrativo al momento en que se debió dar al solicitante oportunidad de alegar sobre la procedencia de obtener el permiso, aunque ello no supusiera la creación de nuevos puestos de trabajo ni la aportación de capital, puesto que tales circunstancias dan lugar a que se tenga derecho preferente a obtener el permiso de trabajo por cuenta propia, pero ello no significa que deban valorarse con caracter exclusivo.
No ha lugar a hacer declaración sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el primer motivo invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no debemos hacer declaración ninguna sobre el segundo motivo de casación que se invoca; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo estimamos parcialmente, por lo que ordenamos la retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a la presentación de la solicitud con objeto de que se tramite un expediente en debida forma; que no hacemos declaración sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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