STS, 13 de Junio de 2007

Se impugna en este recurso contencioso administrativo una disposición de carácter general, y en concreto el Reglamento de Extranjería. En el Boletín Oficial del Estado de 7 de enero de 2005 se publicó el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Conocida esta publicación, por una Asociación para la defensa de los derechos humanos se impugnó el Real Decreto en vía contenciosa. El recurso se ha tramitado según las normas procesales vigentes y en él compareció el Abogado del Estado que manifestó su oposición a la impugnación del Reglamento.

Es de notar que la Asociación recurrente no impugna el Real Decreto en su totalidad, sino en concreto 45 preceptos del mismo a cada uno de los cuales dedica un fundamento de derecho de su demanda, si bien con carácter previo formula un planteamiento constitucional general sobre los derechos de los extranjeros de nuestro país. Se alude además a defectos de elaboración del Reglamento, que se reflejan en que el expediente no está completo porque no contiene las actas de las reuniones celebradas con carácter previo a la aprobación del Real Decreto, en las que participaron junto con la Administración las organizaciones y asociaciones interesadas.

Pero respecto a estas dos cuestiones la Sección entiende que debe acogerse la argumentación del Abogado del Estado. En cuanto al carácter incompleto del expediente, ciertamente ello no determina la ilegalidad de la disposición. Pero es que además consta a la Sala que se siguió un procedimiento, en el que se dio amplia audiencia a todas las organizaciones interesadas. El Abogado del Estado hace constar la remisión de los documentos a esta Sala, y además en los recursos 29/2005 y 40/2005, resueltos por nuestras Sentencias de 10 y 9 de enero de 2007 consta que en el procedimiento se oyó a las organizaciones y asociaciones, siendo relevante además que se acompañase dictamen del Consejo de Estado. Así lo declaramos en nuestra Sentencia anterior de 8 de enero de 2007, que resolvió un recurso que versaba también sobre el Reglamento ahora impugnado.

En consecuencia, incluso admitiendo que en el expediente de este recurso no estén incorporados todos los documentos, el extremo esencial es que los interesados hayan sido oídos, siendo la falta de audiencia la que podría determinar la ilegalidad del Reglamento por defectos de procedimiento. Por ello debe desecharse la alegación que se formula en el fundamento jurídico primero de la demanda.

Respecto al fundamento jurídico segundo, como se ha dicho, debe acogerse igualmente la alegación del Abogado del Estado. Se mantiene por la Asociación recurrente que los extranjeros tienen todos los derechos que reconoce a los españoles el Titulo I de la Constitución, en virtud de lo dispuesto en el articulo 13.1, con la única salvedad que se establece en el siguiente número del mismo articulo.

Pero es claro que este reconocimiento es limitado porque hay derechos que sólo se reconocen a los españoles (artículos 19, 23, 29, 30, 35 y 47 ), y por lo que dispongan los Tratados internacionales y las leyes. Hay que rechazar por tanto la alegación que se expresa en el fundamento jurídico segundo, y ello condiciona el pronunciamiento sobre otras alegaciones, pues la parte recurrente razona como si los extranjeros fueran titulares de todos los derechos reconocidos a los españoles, con la única excepción o reserva ya citada.

Como antes se ha dicho, se lleva a cabo en este recurso una impugnación de hasta 95 preceptos concretos del Reglamento.

Respecto a estas impugnaciones concretas debe hacerse una consideración de carácter general. Al parecer los recurrentes han realizado un minucioso estudio comparativo de la Ley Orgánica y del texto del Reglamento. No siempre es así, pero con frecuencia las impugnaciones suponen partir del criterio de que el Reglamento debe atenerse estrictamente a las dicciones literales de los artículos de la Ley.

Se ignora de este modo que en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno debe, sin contravenirlos, desarrollar los preceptos de la ley y no limitarse a una mera repetición de los mismos. Pues en caso contrario carecería de sentido y contenido la potestad reglamentaria que se reconoce ampliamente en nuestro ordenamiento al Gobierno de la Nación por el articulo 47 de la Constitución y por numerosas leyes orgánicas y ordinarias.

Ciertamente en una materia tan delicada como esta de extranjería, que afecta a los derechos y deberes de las personas en cuanto a las entradas y salidas del territorio nacional, desde luego de los extranjeros pero también en ocasiones de los españoles, hay que llevar a cabo el enjuiciamiento con la debida ponderación, sobre todo cuando se otorgan potestades discrecionales a las Administraciones competentes. Pero ni siquiera en este caso ello implica que los mandatos reglamentarios sean contrarios a derecho. Sobre estos extremos debemos pronunciarnos teniendo presente que corresponde a esta jurisdicción el control de la discrecionalidad del Gobierno y la Administración, pero también que es perfectamente posible y válido en derecho que ese ejercicio se entienda conforme al ordenamiento jurídico, cuando el uso de la discrecionalidad no suponga arbitrariedad ni irracionalidad.

Por lo demás es obvio que ha de tenerse en cuenta el contexto social en materia de inmigración y extranjería, que en nuestro país presenta actualmente notables peculiaridades, lo que sin duda ha dado lugar a que se regulen en el Reglamento situaciones que la Ley Orgánica no contempla.

Dicho lo anterior hay que estudiar ahora esas 45 impugnaciones concretas a las que se ha aludido repetidamente. Pero resulta que, como antes se ha expresado, esta Sala y Sección se ha pronunciado ya sobre la conformidad a derecho del Reglamento impugnado en sus Sentencias de 8, 9 y 10 de enero de 2007, y en estas Sentencias se han declarado conformes a derecho numerosos (aunque no todos) preceptos ahora impugnados, siendo así por lo demás que todas o las mayor parte de las veces en la impugnación se utilizaron los mismos argumentos que en este recurso emplea la Asociación actora. Ello nos exime del estudio de las impugnaciones ya desechadas, respecto al que debemos remitirnos a las Sentencias que acaban de citarse.

Agrupando los artículos según su distribución sistemática en los Títulos del Reglamento se trata de los preceptos siguientes: Del Titulo I. Régimen de entrada y salida del territorio español

- Artículo 10, apartado c), sobre prohibición de entrada en el territorio nacional de extranjeros reclamados por autoridades judiciales o policiales en los términos que se establecen.

- Artículo 13.1, en relación con los artículos 139, apartados a) y c) y 156,2 sobre denegación de entrada.

- Artículo 17, sobre salidas del territorio nacional en los casos en que se prevé una prohibición.

- Artículo 18, números 5 y 7, sobre documentación para entradas y salidas.

Del Titulo IV. Residencia.

- Artículo 35.6, sobre denegación de visado si hay informe gubernativo desfavorable.

- Artículo 40.2, sobre derecho de reagrupación familiar a ejercer por ascendientes de residentes cuando esos ascendientes hayan adquirido a su vez la residencia.

- Artículo 43.1, sobre solicitud personal del visado por el familiar que vaya a ser reagrupado.

- Artículo 45.1, sobre autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

- Artículo 45.2, apartados b) y c), sobre supuestos y requisitos excepcionales para la obtención de autorización de residencia temporal.

- Artículo 45.4, apartado b), sobre autorización de residencia por circunstancias excepcionales en ciertos supuestos.

- Artículo 53.1, apartados e), i ) y k), sobre denegación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena.

- Artículo 56.1, apartado c), sobre requisitos para obtener autorización de residencia y trabajo de una duración determinada.

Del Titulo VII. Autorización para investigación y estudios.

- Artículo 89.2, sobre limitación de los derechos relativos a los familiares de los estudiantes e investigadores al cónyuge e hijos menores o sometidos a patria potestad o tutela.

- Artículo 92.5 sobre autorización de residencia a menores cuando no sea posible la repatriación.

- Artículo 95.1, apartado a), sobre requisito adicional de permanencia para que se otorgue autorización de residencia y trabajo a quienes venían encontrándose en España en una estancia por razón de estudios.

Del Titulo X. Documentación de los extranjeros.

- Artículo 108.1, sobre titulo de viaje para salida de España en circunstancias excepcionales.

Del Titulo XI. Infracciones.

- Artículo 117.3, sobre inejecución de la orden de expulsión de un extranjero afectado por un procedimiento penal.

- Artículo 118.4, sobre utilización provisional de bienes decomisados.

- Artículo 122, sobre supuestos del procedimiento sancionador en los que se aplica el procedimiento ordinario.

- Artículo 130, sobre supuestos de aplicación del procedimiento sancionador en los que se aplica el procedimiento preferente.

- Artículo 130.1, sobre centros de internamiento de los extranjeros.

En consecuencia con lo antes dicho, la impugnación que ahora se realiza de todos estos preceptos debe ser desestimada.

Igualmente procede desestimar la impugnación de los preceptos respecto a los cuales la única argumentación que se expresa para impugnarlos consiste en que carecen de cobertura legal, es decir, en que la materia no se menciona o regula en la Ley Orgánica. Estamos ante los supuestos aludidos en un Fundamento de Derecho anterior, para salir al paso del criterio genérico de la Asociación recurrente según el cual todos los preceptos del Reglamento deben encontrar una fundamentación expresa en la Ley Orgánica ateniéndose a su dicción literal. Así sucede en concreto con la impugnación realizada respecto al apartado a) del artículo 35.2 del Reglamento, que exige para obtener el visado presentar un pasaporte con una validez mínima de un año; y respecto al apartado a) del articulo 95,1, que exige la permanencia en España por razón de estudios durante tres años para que se pueda obtener autorización de residencia y trabajo.

En el caso de estos preceptos sólo se alega que las prescripciones y puntualizaciones que contiene no están previstas en la Ley Orgánica. Pero ello no supone que sean contrarias a derecho, sino que son manifestación de la potestad reglamentaria para el desarrollo del texto legal.

En cuanto a las impugnaciones de los demás preceptos concretos debemos considerar primeramente la que se realiza de la Disposición transitoria tercera, bien entendido que se trata de la consignada después del breve texto del Real Decreto de promulgación, al que se acompaña luego el Reglamento. De esta disposición se impugnan la letra a) del párrafo primero del apartado primero y la letra

b) del mismo apartado primero, así como los apartados quinto y sexto.

En el primer caso la regulación dispone que en tres meses los empresarios que deseen contratar extranjeros pueden pedir que se otorgue autorización inicial de trabajo y residencia si se cumple el requisito de la letra a), consistente en que el extranjero esté empadronado en un municipio seis meses antes, y que se encuentre en España en la fecha de solicitud. En el segundo caso los preceptos impugnados se refieren a la regulación de la prestación laboral a tiempo parcial, y al condicionamiento de la autorización a la afiliación a la Seguridad Social.

Pero en ambos casos, aparte de realizar criticas a la oportunidad o el carácter adecuado de las medidas (brevedad del plazo de tres meses), o de alusiones no muy comprensibles a una posible discriminación por razón de género, las impugnaciones se basan en criterios generales de interpretación que ya hemos desechado en el Fundamento de Derecho segundo, a saber, la equiparación a estos efectos de los derechos de los españoles y de los extranjeros.

No existiendo esa equiparación completa no puede compartirse el punto de vista de que se esté discriminando a los extranjeros al exigir como medio de prueba el empadronamiento, ni que se vulnere el Estatuto de los Trabajadores como se alega, en un caso como éste de los extranjeros en que el acceso al trabajo tiene como fundamento jurídico la obtención de una autorización. Esta consideración es válida tanto para la alegación relativa a los trabajos a tiempo parcial, como para la que se refiere a la necesaria afiliación a la Seguridad Social.

De ello se desprende que deben desestimarse las impugnaciones a que se refiere este Fundamento de Derecho.

En cuanto a las demás impugnaciones concretas, con excepción de la relativa al procedimiento de autorización de residencia para investigación y estudios (artículo 87 del Reglamento ) sobre la que se volverá, se refieren todas ellas a preceptos de los diversos Capítulos del Título IV en el que se regula la residencia.

Dichos preceptos son los siguientes. En primer lugar el artículo 35, del que se impugnan el párrafo segundo del número 1 que exige comparecencia personal del interesado para solicitar visado salvo supuestos excepcionales; y el apartado d) del número 2 (en relación con el apartado b) del artículo 37.2 ), que se refiere a que debe acompañarse a la solicitud de visado acreditación suficiente de que se dispone de recursos económicos y medios de vida para la manutención durante el tiempo de estancia en España.

La primera impugnación debe rechazarse por cuanto que, si bien se alega que el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sólo prevé que se requiera comparecencia personal en casos excepcionales, la regulación de todos modos es conforme con lo que se prevé sobre este extremo en la Disposición Adicional 3ª.2 del mismo Reglamento . Así es ya que esta Disposición remite a la Disposición Adicional tercera de la Ley Orgánica antes citada, que se refiere al procedimiento para obtención de visado. La conformidad con lo previsto en la Ley implica desde luego que, como se ha dicho, no pueda acogerse la impugnación. En cuanto al segundo precepto contra el que se recurre antes aludido se alega que se refiere a los recursos y medios de vida y que la normativa que establece es insuficiente. Así se mantiene porque, según se expresa, supone el incumplimiento del artículo 35.2 de la Ley Orgánica 4/2000, según el cual reglamentariamente se determinarán los criterios para decidir cuándo son suficientes los recursos económicos y medios de vida. Respecto a este punto en definitiva la Sección debe limitarse a enjuiciar el texto reglamentario impugnado, y lo cierto es que no resulta disconforme a derecho. La alusión de la Ley a una determinación reglamentaria no significa que deba hacerse precisamente en este Reglamento general. Por otra parte, la consideración anterior, que expresa el parecer de la Sección como resultado de la deliberación de la misma, ha resultado avalada por la publicación de la oportuna norma reglamentaria. Pues cuando se encontraban en curso las varias deliberaciones que fueron necesarias para la resolución del proceso en el Boletín Oficial del Estado de 11 de mayo del presente año 2007 se ha publicado la Orden la Presidencia del Gobierno de 10 de mayo, sobre medios económicos cuya disposición habrán de acreditar los extranjeros para poder efectuar su entrada en España.

Se impugnan también varios preceptos del mismo Título IV relativos a reagrupación familiar. Así hay que referirse ante todo a que se combate procesalmente la precisión que se hace en el Reglamento sobre cuándo se entiende que los familiares son dependientes a efectos de reagrupación. Según el apartado

e) del artículo 39 ello sucede cuando en el ultimo año se les han transferido fondos por la persona que se encontraba en España. Al respecto los argumentos que se exponen no pueden acogerse. Contra lo que se afirma, la regulación no atenta contra el derecho a vivir en familia. Por el contrario es una precisión complementaria para un caso concreto, y desde luego sobre la no mención de esta precisión en la Ley Orgánica debemos remitirnos a lo que se dice en el anterior Fundamento de Derecho tercero sobre la potestad reglamentaria, que no implica una reproducción servil de la ley.

Igualmente se impugnan varios números del artículo 41. Dejando aparte la del 41.1 que se limita a expresar que el Reglamento hubiera debido emplear el término "permanente" y no "independiente" (se alude al cónyuge reagrupado que pide una vez en España autorización de residencia a su nombre), las impugnaciones se refieren a los números 4 y 6 in fine.

La impugnación del artículo 41.4 parece de minuciosidad excesiva, pues se alega que no se refiere a los hijos emancipados. Sin embargo fácilmente se interpreta que el precepto está refiriéndose a los supuestos en que los hijos dejan de estar sometidos a la patria potestad, bien por haber alcanzado la mayoría de edad, bien por emancipación. La impugnación del artículo 41.6 in fine se refiere a un supuesto muy especial. Cuando por realizar trabajos a tiempo parcial, o por la duración de la prestación de servicios, se reciba una retribución inferior al salario mínimo interprofesional en cómputo anual, puede obtenerse autorización de trabajo sin que comporte autorización de residencia independiente. La impugnación no está justificada porque, aunque ciertamente la cuestión no está contemplada en el artículo 19 de la Ley Orgánica, no puede considerarse que el precepto sea contrario al ordenamiento jurídico cuando en realidad amplía derechos y no los restringe. No advierte esta Sala que exista la discriminación que alega la asociación recurrente, pues no constituye una discriminación prever y regular supuestos en los que el cónyuge carece de autonomía, por más que esos supuestos no sean deseables. En materia de reagrupación familiar se impugnan además otros preceptos. Así sucede respecto al apartado a) del artículo 43.2 . Se dispone en este apartado que en estos casos a la solicitud de visado debe acompañarse pasaporte con una vigencia mínima de cuatro meses. En este caso no se alega que el precepto sea contrario a derecho, sino que los consulados hacen una interpretación inadecuada, entendiendo que los cuatro meses deben haber transcurrido desde la fecha de expedición del pasaporte, cuando la interpretación correcta es que el pasaporte no deberá caducar hasta que hayan transcurrido al menos cuatro meses. Pero que se haga esta interpretación incorrecta no implica que el precepto sea contrario a derecho.

En el caso del artículo 44.1 se trata de la solicitud de renovación de la autorización de residencia en caso de reagrupación, que debe presentarse con una antelación de sesenta días respecto a la fecha en que deba expirar la autorización anterior. Se sostiene que esta previsión es contradictoria con la del artículo 57 del propio Reglamento . Pero asiste la razón al Abogado del Estado porque no tienen nada que ver los procedimientos a que se refieren uno y otro precepto. De ello se desprende que tampoco pueden acogerse las impugnaciones que se estudian en este Fundamento de Derecho.

No es necesario que nos detengamos en la impugnación de los artículos 45 y 46 sobre autorización de residencia temporal por razones excepcionales, pues en estos casos la Asociación actora se remite a impugnaciones anteriores que ya han sido rechazadas. En cambio debemos estudiar la argumentación mediante la cual se combaten procesalmente los artículos 50 y 51 del Reglamento, incluidos en la regulación de la autorización de trabajo por cuenta ajena.

Así se impugna en primer lugar el artículo 50, apartado b) en relación con el 53.1, apartado f), en el que se dispone que debe existir garantía de que se realizará una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización. La impugnación que se realiza carece de fundamento. No debemos pronunciarnos ahora sobre la conformidad a derecho de esta garantía de actividad según la legislación laboral aplicable a los españoles. Pero es claro que la regulación se está refiriendo a extranjeros, y por tanto es aplicable a la misma lo declarado en el Fundamento de Derecho segundo anterior. También se combate el artículo 51.13 en relación con el 75.2, apartado c), según el cual se extingue la autorización de residencia o trabajo cuando en el momento de solicitar tarjeta de identidad (es la regulada en el artículo 51.13 ) no haya constancia de afiliación a la Seguridad Social. Este precepto se considera contrario a derecho porque el alta en la afiliación a la Seguridad Social corresponde al empresario y no al trabajador. Ahora bien, una argumentación idéntica o análoga ya fue rechazada en nuestra Sentencia de 8 de enero de 2007 . Ciertamente corresponde al empresario dar de alta en la Seguridad Social, pero aparte de que el trabajador puede instar al empresario y demostrar que así lo hizo, en todo caso no se trata ahora de la regulación de un derecho sustantivo sino de un requisito procedimental para obtener la tarjeta de identidad, aunque este requisito tenga notables efectos. Pero el precepto es coherente con la totalidad de la regulación. La autorización de trabajo comporta la afiliación a la Seguridad Social, y es lógico que, al solicitar la tarjeta de identidad, la autoridad administrativa la niegue si se comprueba que no se están cumpliendo en debida forma las obligaciones que comporta el disfrute de la autorización de trabajo.

En materia de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se impugna también el párrafo segundo del artículo 54.3 del Reglamento . Se establece en el mismo que procede la renovación de la autorización de residencia y trabajo cuando el extranjero acredite la realización habitual de la actividad para la que se obtuvo autorización durante un mínimo de seis meses por año. La asociación recurrente argumenta que así se restringen las posibilidades de renovación y que es exagerado que se exijan seis meses de cotización a la Seguridad Social, lo que es una consecuencia lógica del precepto. Pero estos argumentos constituyen consideraciones de oportunidad, y no suponen en modo alguno que la regulación sea contraria a derecho.

A la vista de ello, como ha sucedido en el caso de los Fundamentos de Derecho anteriores, deben rechazarse las impugnaciones estudiadas en éste.

Por ultimo se impugna el artículo 87, en relación con el apartado cuarto del artículo 93 del Reglamento . La alegación consiste en que el texto reglamentario no regula la denegación de visado para investigación y estudios. Según se expresa con ello sufre la garantía jurídica, en especial la obligación de la Administración de motivar su acto denegatorio.

Pero en cuanto a este extremo asiste la razón al Abogado del Estado. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en sus artículos 20.2 y 27.6, remite al procedimiento general y se refiere a la obligación de motivar. Por tanto, no se ha producido infracción legal, ya que la denegación ha de ser motivada aunque el Reglamento no lo declare expresamente.

En consecuencia desechada esta impugnación y habiéndose desechado asimismo todas las anteriores, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Es obligada la imposición de costas a la Asociación recurrente de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción . No obstante, en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley, fijamos el importe máximo de la cuantía de la minuta del Abogado del Estado en la cifra de 5.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.