STS 605/2006, 25 de Mayo de 2006

Los acusados Braulio, Miguel, Carlos Alberto, Jesús Ángel, Jaime Y Ángel Daniel, todos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, se concertaron, en unión de otra persona, para llevar a cabo el transporte e importación a España de una importante cantidad de cocaína. Según lo planificado se utilizaría una empresa de transporte dados los conocimientos en la materia de Carlos Alberto propietario de la empresa Astrasa.

De acuerdo con el operativo planeado se decidió que la cocaína fuera transportada desde Perú a Amsterdam (Holanda) y desde allí a la ciudad de Varna, en Bulgaria, en un contenedor HLCU 2196762 cuya carga declarada consistía en 470 cajas de pantalones vaqueros y que tenía como destinatario final la empresa española Servintes Europa S.L. de Pontevedra.

Al efecto de hacerse cargo del contenedor y transportarlo a España y de acuerdo con las indicaciones recibidas, el acusado Miguel en el camión Mercedes 1944 S matrícula NA- 7669-V propiedad de la citada empresa Astrasa de Miguel, con el remolque marca Trabosa S 323-R1 matrícula SS-03321-R, propiedad de la empresa Fervidor S.L., llegó a Varna (Bulgaria) en fecha 6-6-98 para transportar el contenedor citado que ocultó en la carga de pantalones vaqueros, declarados como mercancía, llevaba cocaína.

Al surgir problemas en la Aduana Búlgara para autorizar la salida, debido a inexactitudes sobre la empresa destinataria y carecer el acusado Miguel del necesario TIR, el acusado se puso en contacto con la organización tanto para que se le enviase dinero como para que se resolviese el problema de la documentación, poniendo de relieve que el contenedor podía ser revisado por perros especializados en la detección de la cocaína.

Como consecuencia de lo anterior además de las gestiones efectuadas para enviar dinero a través de Western Unión (día 10.8.98), el acusado Miguel que ve inminente el empleo de perros que pueden descubrir la cocaína pide que se mande con fax (día 11-8-98) para no efectuar la carga y evitar la inspección, de lo que trata de ocuparse el acusado Jaime, produciéndose ante la noticia de lo que esta sucediendo alarma en el acusado Ángel Daniel que considera que la operación es un desastre.

El documento confeccionado fue remitido por fax a Varna al día siguiente.

En Varna los funcionarios de Aduanas al advertir que existía diferencia entre el peso declarado del contenedor y el real y que su origen era Perú, decidieron en fecha 13-8-98 se procediera a la inspección con el empleo de perros especialistas en la detección de droga y se descubrió e incautó 27 sacos que contenían cocaína oculta en la carga del contenedor que había sido depositado, para su despacho aduanero, en el almacén nº 4 de Puerto Varna-Iztola (Bulgaria).

La cocaína incautada, previo los análisis realizados por los servicios técnicos de Bulgaria, tenía un peso neto de 637.190 gramos y una pureza de 87 por ciento según el muestreo realizado y fue destruida por las autoridades búlgaras.

El kilogramo de cocaína en el mercado ilícito de estupefacientes se valora en 33.055,67 euros.

Como no daba noticia el acusado Miguel, porque había sido detenido, lo que ignoraban, se produjo desconcierto y alarma sobre lo que había sucedido y es por ello que se convocó una reunión el día 15.8.98 en el Parador Nacional de Benavente a la que acudieron Carlos AlbertoJesús Ángel y otras personas y se decidió que Jesús Ángel saliera para Bulgaria para enterarse de lo que había podido ocurrir. Así lo hizo el acusado Jesús Ángel que a su llegada a Varna quedó detenido en el hotel que se alojaba hasta el día 24-8-98.

El día 27-8-98 Jesús Ángel regresa a España y al día siguiente en la cafetería del Hotel Cuzco de Madrid se celebra una reunión entre Carlos Alberto, Jesús Ángel, Braulio y otros sobre los motivos de haber salido mal la operación de Bulgaria.

Por último el día 7-9-98 en el Parador Nacional de Benavente se reúnen Carlos Alberto, Jesús Ángel, Braulio y Miguel que había sido puesto en libertad en Bulgaria sobre el tema de la operación fallida en Bulgaria."

3. - Sentencia de 15 de abril de 2005 :

   "FALLO.- 1) CONDENAR a los acusados Braulio, Carlos Alberto, Jesús Ángel, Jaime, Ángel Daniel Y Miguel, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas:

   1. Braulio Y Carlos Alberto a la pena de 15 años de prisión a cada uno de ellos y multa de 24 millones de euros.

   2. Jesús Ángel, Jaime y Ángel Daniel a la pena de 14 años de prisión a cada uno de ellos y multa de 24 millones de euros.

   3. Miguel a la pena de 18 años y 7 meses de prisión y multa de 24 millones de euros.

   Las indicadas penas de prisión llevaran consigo la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de las mismas.

   Se acuerda el comiso del camión y remolque que conducía Miguel que se reseña en los hechos probados.

   Se condena a todos ellos al pago de las costas causadas en este juicio por iguales cuotas."

4. - Sentencia de 21 de septiembre de 2005 :

   - "HECHOS PROBADOS: "Probado, y así se declara que:

El acusado Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales en unión de los ya condenados Braulio, Miguel, Carlos Alberto, Jesús Ángel, Jaime Y Ángel Daniel, se concertaron para llevar a cabo el transporte e importación a España de una importante cantidad de cocaína. Según lo planificado se utilizaría una empresa de transporte dados los conocimientos en la materia de Carlos Alberto, propietario de la empresa "Astrasa".

De acuerdo con el operativo planteado se decidió que la cocaína fuera transportada desde Perú a Ámsterdam (Holanda) y desde allí a la ciudad de Varna, en Bulgaria, en un contenedor HLC U 2196762 cuya carga declarada consistía en 470 cajas de pantalones vaqueros y que tenía como destinatario final la empresa española "Servintes Europa S.L." de Pontevedra.

Al efecto de hacerse cargo del contenedor y transportarlo a España y de acuerdo con las indicaciones recibidas, el condenado Miguel, en el camión Mercedes 1944 S matrícula NA- 7669-V, propiedad de la citada empresa "Astrasa" de Carlos Alberto, con el remolque marca "Trabosa" S 323-R1 matrícula SS-03321-R, propiedad de la empresa "Fervidor S.L.", llegó a Varna (Bulgaria) en fecha 6.6.98 para transportar el contenedor citado que, oculto en la carga de pantalones vaqueros, declarados como mercancía, llevaba cocaína.

Al surgir problemas en la Aduana Búlgara para autorizar la salida, debido a inexactitudes sobre la empresa destinataria y carecer Miguel del necesario TIR, se puso en contacto con la organización, tanto para que se le enviase dinero, como para que se resolviese el problema de la documentación, poniendo de relieve que el contenedor podía ser revisado por perros especializados en la detección de la cocaína.

Como consecuencia de lo anterior, el acusado realiza gestiones para enviar dinero a través del Western Unión (día 10-8-98), a Miguel, quien ve inminente el empleo de perros que pueden descubrir la cocaína y pide que se mande fax (día 11-8-98) para no efectuar la carga y evitar la inspección, de lo que se ocupa el acusado y Jaime, produciéndose ante la noticia de lo que está sucediendo alarma en Ángel Daniel que considera que la operación es un desastre.

El documento confeccionado fue remitido por fax a Varna al día siguiente, y ha sido aportado por la policía portuguesa.

En Varna los funcionarios de Aduanas, al advertir que existía diferencia entre el peso declarado del contenedor y el real y que su origen era Perú, decidieron en fecha 13-8-98 se procediera a la inspección con el empleo de perros especialistas en la detección de droga y se descubrió e incautaron 27 sacos que contenían cocaína oculta en la carga del contenedor que había sido depositado, para su despacho aduanero, en el almacén nº 4 de Puerto Varna-Iztola (Bulgaria).

La cocaína incautada, previos los análisis realizados por los servicios técnicos de Bulgaria, tenía un peso neto de 637.190 gramos y una pureza de 87%, según el muestreo realizado y fue destruida por las autoridades búlgaras, a excepción de las muestras que conservaron y de las cuales han remitido la cantidad de 5 gramos para prueba pericial. Es de advertir que en el análisis de los 5 gramos de cocaína, remitida como muestra desde Bulgaria, obra al folio 450 del Rollo III, que la pureza de la cocaína es de 79'6 ¤. El kilogramo de cocaína en el mercado ilícito de estupefacientes se valora en 33.055'67¤.

Como no daba noticia Miguel, porque había sido detenido, lo que ignoraban, se produjo desconcierto y alarma sobre lo que había sucedido y es por ello que se convocó una reunión el día 15-8-98 en el Parador Nacional de Benavente a la que acudieron el acusado, Carlos Alberto, Jesús Ángel y otras personas y se decidió que Jesús Ángel y otro salieran para Bulgaria para enterarse de lo que había podido ocurrir. Así lo hizo y a su llegada a Varna quedaron detenidos en el Hotel en que se alojaban hasta el día 24-8-98.

El día 27-8-98, Jesús Ángel regresa a España y al día siguiente en la cafetería del hotel "Cuzco" de Madrid se celebra una reunión entre el acusado, Carlos Alberto, Jesús Ángel, Braulio y Miguel, que había sido puesto en libertad en Bulgaria, sobre el tema de la operación fallida en Bulgaria."

5. - Sentencia de 21 de septiembre de 2005 :

   - "FALLO: 1º) CONDENAR al acusado Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 15 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la misma, y a la pena de multa de 24 millones de ¤, así como al pago de las costas en la parte proporcional que le corresponda.

   Se acuerda el comiso del camión y contenedor reseñados en el hecho 2º de los hechos probados.

   2. ) Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, será de abono el tiempo de privación provisional de libertad sufrida por el condenado en esta causa.

   3. ) Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.

   4. ) Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, significándoles que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días, preparándolo ante este Tribunal."

6. - Recurrieron contra la primera sentencia cinco de los seis condenados, todos salvo D. Ángel Daniel quien parece ser que voluntariamente se ha situado en paradero desconocido (folio 804 del rollo de la sala de instancia referido a la 1ª sentencia -tomo IV-). Recurriendo contra la segunda sentencia D. Antonio.

7. - El recurso interpuesto por la representación de D. Carlos Alberto contra la primera sentencia de fecha 15 de abril de 2005 , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , aplicación indebida de los arts. 368, 369.3 y 6 así como del art. 370 del CP . Segundo.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ vulneración del art. 18.2 CE secreto de las comunicaciones.

8. - El recurso interpuesto por la representación de D. Braulio contra la primera sentencia de fecha 15 de abril de 2005 , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr , por denegación de prueba. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr , error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Infracción del art. 24.1 y 24.2 de la CE en relación con el art. 5.4 LOPJ . Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . Quinto.- Infracción del art. 849.1 LECr , en relación con el art. 24-2 CE y en relación con el art. 5.4 LOPJ . Sexto.- Infracción de ley, del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.4 LOPJ , relativo a la presunción de inocencia.

9. - El recurso interpuesto por la representación de D. Jesús Ángel contra la primera sentencia de fecha 15 de abril de 2005 , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del nº 4 del art. 5 de la LOPJ , al haber vulnerado el art. 24.1 y 2 de la CE , tutela judicial efectiva y deber de motivar la sentencias y el derecho a la presunción de inocencia.

10. - El recurso interpuesto por la representación de D. Jaime contra la primera sentencia de fecha 15 de abril de 2005 , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción del art. 5.4 LOPJ , no aplicación del art. 24.2 CE , principio presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, por no aplicación del art. 24 CE , tutela judicial efectiva, en relación con el art. 120.3 del mismo texto , al faltar motivación suficiente de la sentencia y la pena impuesta carece de explicación.

11. - El recurso interpuesto por la representación de D. Miguel contra la primera sentencia de fecha 15 de abril de 2005 , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECr , y 24.2 y 120.3 CE y arts. 5.4, 7.1 Y 11.3 LOPJ . Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr . Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr , error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

12. - El recurso interpuesto por la representación de D. Antonio contra la segunda sentencia de fecha 21 de septiembre de 2005 , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr , error en la apreciación de la prueba pericial y documental. Segundo.- Al amparo del art. 851.3º LECr , incongruencia omisiva.

13. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

14. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 25 de mayo del año 2006.

Planteamiento. Nos encontramos frente a seis recursos de casación, cinco planteados contra la primera de las dos sentencias dictadas por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha 15 de abril de 2005 en el presente procedimiento derivado del sumario 23/1999 del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de Madrid , que condenó a los seis acusados. El otro acusado y condenado, D. Ángel Daniel, único que no ha recurrido, al parecer se encuentra voluntariamente en situación de paradero desconocido, como acabamos de decir en el antecedente sexto.

El otro recurso de tales seis se ha formalizado por D. Antonio contra la segunda de esas dos sentencias, de fecha 21 de septiembre del mismo año 2005 , quien en el mismo procedimiento fue enjuiciado por separado, dado que antes estuvo sometido a otro proceso penal en Portugal.

Hay que decir que esa primera sentencia fue consecuencia de otra dictada por esta misma Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con fecha 20 de septiembre de 2004 que dijo así en su FALLO: "Que estimando los recursos de los procesados Braulio, Miguel, Carlos Alberto, Jesús Ángel, Jaime y Ángel Daniel, por vulneración de precepto constitucional, contra la Sentencia núm. 35/2003, de 15 de julio de 2003 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , anulamos tal resolución judicial y declaramos de oficio las costas procesales causadas en este recurso, con devolución de la causa a mencionada Sección de la Audiencia Nacional, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia, se dé a ésta una nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de los extremos que dejamos expuestos en nuestros fundamentos jurídicos."

Tuvo lugar en mayo de 1998 la llegada de un contenedor al puerto de Varna (Bulgaria) en el Mar Negro, procedente de Perú vía Amsterdam, que contenía 470 cajas de pantalones vaqueros, en cuyo envío venían ocultos 637,19 kilogramos de cocaína (peso bruto 681,20 Kg.) de una pureza del 82% (250,22 Kg), 85% (276,55 Kg.) y 87% (110,42 Kg) -folios 7716 a 7720 del sumario (Tomo XVII) donde consta parte de la traducción de una comisión rogatoria recibida de Bulgaria cuyo original ocupa los folios 7572 al 7667 del mismo Tomo XVII-.

En tal envío de sustancia estupefaciente, según las dos sentencias aquí recurridas, participaron los seis ahora recurrentes que han sido condenados por delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud con aplicación del art. 370 CP (extrema gravedad) a penas comprendidas entre 13 años y 7 meses y 15 años de prisión y todos a una multa de 24 millones de euros, algo más del valor de la droga aprehendida (unos 21 millones de euros).

Recursos contra la sentencia de 15 de abril de 2005 .

Esta resolución condenó a los acusados, D. Braulio, D. Carlos Alberto, D. Jesús Ángel, D. Jaime, D. Miguel y D. Ángel Daniel (éste último, como ya hemos dicho, es el único que no ha recurrido).

Por lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr vamos a examinar en primer lugar los motivos de casación relativos a quebrantamiento de forma y aquellos otros en los que se denuncia infracción de precepto constitucional relativos también a defectos procesales previos al fondo del asunto que en total son cuatro, el 1º de Alix, el 2º de Guillermo (en parte), el 2º de Juan Antonio, y el 1º de Manuel (en parte).

Examinamos en primer lugar el motivo 1º del recurso formulado en defensa de D. Braulio, porque se trata de aquel de todos estos de contenido procesal cuya estimación habría de producir la retroacción del procedimiento al momento de admisión de prueba haciendo necesaria la celebración de nuevo juicio oral, momento anterior al de dictar sentencia que es aquel al que habría de devolverse la causa caso de estimar alguno de los otros tres, que por ello hemos de tratar después.

Se ampara en el nº 1º del art. 850 LECr , para alegar denegación indebida de prueba con relación a la que propuso en su escrito de calificación provisional (folio 196) donde pidió como prueba anticipada la práctica de nuevo análisis relativo a la pureza de la sustancia incautada. Se cita al efecto el art. 338 LECr que manda dejar muestras suficientes cuando tenga que destruirse el objeto del delito, destrucción que es preceptiva en estos casos de sustancias estupefacientes.

Conforme a lo aquí alegado por el recurrente, esta prueba fue rechazada por auto de 19.11.2002 (folios 345 y 346 -tomo II-), recurrió en súplica la defensa de Alix (folios 356 y 357), y tal súplica se desestimó (folio 370 y 371), porque, al tratarse de una prueba pericial, tenía que haberse indicado el nombre, apellidos y domicilio o residencia de las personas que hubieran de practicarla, conforme a lo dispuesto en el art. 656 LECr . Es decir, la práctica de la prueba pericial a realizar para el juicio oral, aunque como en este caso fuera propuesta para realizar como anticipada, esto es, con carácter previo a las sesiones del plenario, la parte que la propone tiene la caga procesal de designar a los peritos correspondientes. Así lo exige expresamente la norma procesal indicada.

Por otro lado, se habla en el escrito de recurso del art. 338 LECr con relación al deber de conservar muestras cuando la sustancia estupefaciente se destruye. Contestamos diciendo simplemente que tal deber quedó cumplido en el presente caso. Parece que la legislación búlgara tiene una disposición parecida a esta del párrafo 2 del citado art. 338 de nuestra ley procesal .

En efecto, en el dictamen pericial realizado en Bulgaria aparece que, de cada uno de los 27 sacos donde se hallaba la droga ocupada, se extrajeron sendas muestras que aparecen en las fotografías 1 a 5 de los folios 7650 a 7652 (tomo XVII del sumario), que se conservaron en tres cajas con un peso total de 46,380 kilogramos. Véanse al respecto las páginas 46 a 57 (folios 7714 a 7725), que recogen el mencionado dictamen pericial traducido al idioma español (el original está entre los folios 7572 y 7667 del citado tomo XVII), particularmente las páginas 48 y 49 con mención expresa a las referidas fotografías.

Y porque se tomaron esas muestras, conservadas por orden de la autoridad judicial competente en Bulgaria, es por lo que después, en el trámite seguido para el juicio oral celebrado contra otro de los acusados en este procedimiento, D. Antonio, se pudieron obtener, de esos 46,380 kilogramos, los 5 gramos que se entregaron a un funcionario español para su traslado a nuestro país donde fueron analizados con un resultado positivo de cocaína coherente con lo que consta en el mencionado dictamen pericial practicado en Bulgaria. Véanse el folio 217, 322, 323, 355, 363 y 364 (tomo II del rollo de la Audiencia Nacional relativo al enjuiciamiento del referido D. Antonio), así como los 469, 470 y 471 (Tomo III del mismo rollo) relativos a los análisis practicados en Madrid. Hubo una segunda comisión rogatoria a Bulgaria, practicada a propuesta de la defensa de dicho D. Antonio (folios 33 y 34 del tomo I del tal rollo) precisamente para entregar al citado funcionario esos 5 gramos, comisión rogatoria cuyo original aparece a los folios 279 a 319, traducida a los folios 337 a 364 del mencionado tomo II.

Ciertamente hay que rechazar este motivo 1º del recurso de Braulio.

Examinamos ahora en parte el motivo 2º del recurso de D. Jaime, solamente en aquella parte en que se impugna la falta de motivación en relación con la pena de prisión que le fue impuesta, la de 14 años.

Hemos de seguir aquí el informe del Ministerio Fiscal que considera suficiente lo expuesto al respecto en el fundamento de derecho 6º de la sentencia recurrida.

En efecto, tal fundamento de derecho 6º nos dice en primer lugar que, conforme al art. 66.1 (no concurrencia de circunstancias), acuerda imponer la pena de prisión a todos los acusados en su mitad inferior, y así lo hace. Tal pena según el art. 370 habría de ser la de 13 años y 6 meses a 20 años y 3 meses.

Añade que dicha sanción se ha de graduar conforme a tres escalones, en atención al papel desempeñado por cada uno de los seis aquí acusados, primero (15 años) para BraulioCarlos Alberto, segundo (14 años) para JaimeJesús ÁngelÁngel Daniel y tercero (13 años y 7 meses) para Miguel, el conductor del camión.

Con lo cual al aquí recurrente, D. Jaime, se le impone esa pena de 14 años de prisión, muy próxima al mínimo legalmente permitido.

Rechazamos así esta parte del motivo 2º de este recurso.

Pasamos ahora a tratar del motivo 2º del recurso interpuesto por D. Miguel. Se dice aquí que en el lugar de la detención de este señor, que era quien conducía el camión con el que tendría que haberse transportado el contenedor donde la cocaína fue intervenida, quedó libre de todo cargo, lo que equivale a sobreseimiento libre con eficacia de cosa juzgada, con cita del folio 7693 (Tomo XVII).

Ha de rechazarse, porque, la resolución adoptada por la autoridad judicial búlgara, la recogida en ese folio 7693, es claramente una modificación de una medida cautelar de "detención bajo custodia" al no haberse probado su participación en el delito, resolución que en modo alguno puede equipararse a una sentencia absolutoria o a un auto de sobreseimiento libre.

Así se deduce, repetimos, del contenido de ese folio 7693 que forma parte de la traducción de la comisión rogatoria devuelta a España una vez cumplimentada por las autoridades de Bulgaria.

Conclusión que hemos de confirmar con el examen de los folios 7678 y siguientes (hasta el mencionado 7693):

- Al folio 7684 aparece una "disposición" (parece equivalente a una resolución judicial) del instructor del Servicio Nacional de Instructor (parece el equivalente a una autoridad judicial encargada de la instrucción de las causas penales) en la que se acuerda una medida llamada "detención bajo custodia" (equivalente a nuestra detención o prisión provisional).

- A los folios 7685 y 7686 aparece un llamado protocolo de declaraciones de Miguel a quien se denomina "sospechoso" (equivalente a nuestro "imputado"), prestado con asistencia de su abogado defensor que antes le había sido designado (f. 7683).

- Después, folios 1788 y 1789, consta otra "disposición" (auto) que se llama de procesamiento y establecimiento de medidas de procesamiento y establecimiento de medidas cautelares (parece equivalente a nuestra ratificación de la prisión provisional), acordada por el mismo instructor que había adoptado aquella otra "disposición" del f. 7684.

- A los folios 7690 a 7692 aparece una nueva declaración de D. Miguel, seguida del acuerdo de puesta en libertad antes referido (f. 7693).

En conclusión, sean cuales sean los equivalentes en el Derecho español de las expresiones en el Derecho búlgaro que acabamos de mencionar, es lo cierto que, de todo este breve repaso que acabamos de hacer, queda claro que tal "disposición" de poner en libertad respecto del "arresto" antes acordado (así dice, "arresto" la parte dispositiva del citado folio 7693), constituye simplemente el cese de esa situación de prisión provisional, esto es, el acuerdo de libertad de quien esos días anteriores (desde el 15 al 24.8.1998) había estado sometido a prisión provisional. Algo que en modo alguno puede equipararse a una sentencia absolutoria o a un sobreseimiento libre, ciertamente sin producción del efecto de cosa juzgada aquí pretendido por la defensa de D. Miguel.

Hemos de rechazar también este motivo 2º del recurso de este señor.

Vamos a examinar ahora parte del motivo 1º y único formulado por D. Jesús Ángel, precisamente aquella parte que se refiere a un vicio de procedimiento que ha de resolverse también con carácter previo al fondo.

Pero antes de adentrarnos en esta cuestión, vamos a referirnos a una particularidad importante en el recurso de este señor.

Ya hemos dicho cómo esta primera resolución de las dos aquí recurridas, la del 15.4.2005, es consecuencia de la estimación por esta sala de otros recursos de casación por la que se acordó la nulidad de otra anterior (de 15.7.2003), que había condenado a seis de los acusados, para que la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictara nueva sentencia, que es la ahora recurrida, la citada de 15.4.2005 .

Pues bien, en este motivo único que vamos a examinar en parte se da por reproducido el escrito de casación formulado antes contra aquella primera resolución luego anulada por la de esta sala 998/2004 que acabamos de citar. Hemos examinado el rollo en el que se dictó esta última sentencia y hemos podido comprobar que los nueve motivos que conforman ese recurso formulado contra tal primera sentencia de la Audiencia Nacional (la citada de 15.7.2003 ), todos ellos, plantean cuestiones de fondo.

Por tanto, hemos de limitarnos aquí a examinar esa parte del motivo primero y único formulado en este posterior momento procesal.

En tal motivo, precedido de una consideración preliminar y fundado en el art. 5.4 LOPJ , se denuncia, por lo que aquí interesa, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE en su vertiente relativa al deber de motivación de las sentencias concretamente exigido en el art. 120.3 del mismo texto fundamental .

Se queja el recurrente de que en la sentencia ahora recurrida, la citada de 15.4.2005 , no se cumplió lo que había ordenado la tan repetida resolución de esta sala 998/2004.

Tiene razón. Veámoslo:

La parte dispositiva de tal sentencia 998/2004 dijo así:

"Que estimando los recursos de los procesados Braulio, Miguel, Carlos Alberto, Jesús Ángel, Jaime y Ángel Daniel, por vulneración de precepto constitucional, contra la Sentencia núm. 35/2003, de 15 de julio de 2003 de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , anulamos tal resolución judicial y declaramos de oficio las costas procesales causadas en este recurso, con devolución de la causa a mencionada Sección de la Audiencia Nacional, para que reponiendo las actuaciones al momento de dictar sentencia, se dé a ésta una nueva redacción que incluya motivación suficiente acerca de los extremos que dejamos expuestos en nuestros fundamentos jurídicos."

Los extremos que se concretaron en los dos fundamentos de derecho de esa resolución, particularmente en el segundo de ellos, fueron los siguientes:

1. Con relación a una de las pruebas de cargo, lo grabado de las intervenciones telefónicas, sin duda la más importante de las practicadas en la instancia, se ordenaba (págs. 16 y 17) que se hicieran citas literales con los datos precisos de los comunicantes. Podemos considerar que tal mandato se cumplió con la extensa relación de resúmenes expuesta en el fundamento de derecho 3º, páginas 9 a 13.

2. Asimismo se ordenaba (pág. 17) decir los indicios que permitieron las mencionadas intervenciones telefónicas, defecto también subsanado en la sentencia recurrida en su página 7.

3. En las conversaciones telefónicas interceptadas por la policía se habla de reuniones habidas en diferentes lugares entre varios de los acusados, sin que en el relato de hechos probados se dijera nada sobre ellas. La sentencia recurrida dedica ahora el apartado quinto de tal relato a decirnos las tres reuniones que quedaron debidamente acreditadas a su juicio con expresión de las personas asistentes (pág. 6).

4. Otro defecto que también quedó subsanado fue la falta de análisis de la prueba en relación a un punto concreto, la pericial de D. Juan Ramón y Dª Silvia (pág. 18), concretamente con lo dicho en la página 24 de la sentencia recurrida que se refiere al informe escrito de los folios 10.530 a 10.533 (tomo XXIII del sumario).

5. Nos dice la mencionada sentencia 998/2004 , en la misma página 18, que la Audiencia Nacional no motivó de modo adecuado el procedimiento seguido para la identificación de las voces grabadas en las conversaciones telefónicas que consideró como prueba de cargo, omisión que se ha corregido en parte con lo dicho en el párrafo correspondiente de las páginas 13 y 14.

6. Casi al final de ese fundamento de derecho 2º de la sentencia 998/2004 (pág. 19) se ordena que la sala de instancia "dicte de nuevo una resolución judicial motivada acerca de los elementos probatorios en los que ha descansado su convicción judicial, analizando tales pruebas con respecto a cada uno de los acusados, y no genéricamente, con suficiente amplitud y desarrollo expositivo...", lo que de modo evidente ha omitido la sentencia de 15.4.2004 ahora recurrida.

Al tema de la prueba de cargo dedica la mencionada sentencia recurrida (la de 15.4.2004 ) su fundamento de derecho 3º que ocupa la mayor parte de su texto, concretamente desde las páginas 9 a 25, distribuidas en la forma siguiente:

- Desde la 9 a la 13 nos ofrece un resumen de varias de las cintas grabadas en las tan repetidas conversaciones telefónicas, con indicación de sus respectivas fechas, interlocutores y breve indicación de su contenido. Labor de indudable mérito, pero insuficiente para cumplir lo ordenado en esa sentencia 998/2004 que mandó individualizar respecto de cada uno de los acusados. No basta exponer los datos que acabamos de mencionar, pues tenía que haberse argumentado sobre dos extremos: 1º el porqué de su contenido inculpatorio; 2º el porqué de su atribución a determinadas personas (no es suficiente lo dicho al respecto en el párrafo antes mencionado de las páginas 13 y 14). Tiene que quedar explicado el contenido inculpatorio de esta prueba de cargo, y ello de modo individualizado respecto de cada acusado.

- En la página 13, antes del párrafo que acabamos de mencionar, hay otro en el que se hace una valoración global de lo que antes nos ha dicho como resumen de lo conversado por teléfono. Es una valoración correcta, pero notoriamente insuficiente, en cuanto que no sirve para la preceptiva individualización respecto de cada uno de los acusados, imprescindible para cualquier sentencia penal condenatoria.

- Después, a las páginas 14 a 24, 12 páginas, se realiza una transcripción del acta del juicio oral, ante la dificultad de su lectura. Advertimos que falta la transcripción de la sesión del 14.5.2003 (folios 577 a 581).

- Luego, en las páginas 24 y 25, a) se dice brevemente cómo por la prueba testifical quedó acreditado quiénes de los acusados concurrieron a las reuniones del hotel Cuzco de Madrid y del Parador Nacional de Benavente, b) añadiendo después dos párrafos relativos al hallazgo de la cocaína en Bulgaria como hecho totalmente autónomo de la intervenciones telefónicas autorizadas por el Juzgado de Instrucción, c) con cita de los folios de la comisión rogatoria devuelta de Bulgaria y d) terminando con una conclusión relativa a la suficiencia de la prueba de cargo como válida para enervar la presunción de inocencia.

Entendemos que este fundamento de derecho 3º, cuyo contenido acabamos de pormenorizar, en modo alguno puede considerarse como una valoración individualizada respecto de cada uno de los enjuiciados, con lo que ha quedado incumplido lo que había ordenado legítimamente la tan reiterada sentencia 998/2004 .

Por todo ello, hay que estimar esta parte del motivo 1º del recurso de D. Jesús Ángel, pero no con el pronunciamiento absolutorio que pretende el recurrente, sino con otro que es inevitable ante la imposibilidad de resolver el fondo de las cuestiones aquí planteadas (en el recurso de este señor y en los demás), casi todas relativas al derecho a la presunción de inocencia con su premisa inevitable referida al tema de las intervenciones telefónicas y su validez como prueba de cargo. No podemos resolver sobre estas últimas cuestiones mientras la sala de instancia no precise y razone la prueba de cargo que pudiera justificar la condena de cada uno de los acusados. Y si así no puede hacerse, porque a la hora de concretar esa prueba quede de manifiesto que tal prueba no existió, o no fue obtenida y aportada al proceso de modo lícito, o no resulta razonablemente suficiente para fundamentar la correspondiente condena, habrá de dictarse el consiguiente pronunciamiento absolutorio. Ciertamente, como bien dijimos en nuestra anterior sentencia 998/2004 , en un proceso penal con todas las garantías, el exigido en nuestro Texto Constitucional, no cabe hacer valoraciones conducentes a un pronunciamiento condenatorio de varias personas (seis en el caso presente) con argumentaciones y razonamientos de carácter genérico. Hay que precisar de modo individualizado la prueba de cargo existente respecto de cada uno de los acusados.

Hemos de terminar diciendo que no sólo por lo dispuesto en el art. 903 LECr , sino también por la imposibilidad de resolver sobre el fondo de las cuestiones planteadas en estos cinco recursos formulados contra esta sentencia de 15.4.2005 , imposibilidad a la que acabamos de referirnos, la estimación relativa a este motivo formulado por D. Jesús Ángel, ha de aprovechar también a los otros cuatro que asimismo recurrieron contra tal sentencia, aprovechamiento que ha de extenderse también al pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada ( art. 901 de tal ley procesal ).

Recurso contra la sentencia de 21 de septiembre de 2005 .

1. Ya hemos dicho que el primero de los dos juicios orales que se celebraron en el presente procedimiento se refirió a seis de los procesados. Otro de ellos, D. Antonio, que no pudo ser enjuiciado junto a los demás por hallarse sometido a otro proceso penal en Portugal, fue juzgado con posterioridad con nuevo escrito de calificación del Ministerio Fiscal contra él solo y tramitándose un rollo separado (tres tomos) en la misma Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que terminó con esta otra sentencia también condenatoria que asimismo es objeto de recurso de casación, ahora el formulado por dicho D. Antonio fundado en dos motivos que estudiamos unidos por referirse al mismo tema.

2. El motivo 1º se funda en el art. 849.2º LECr . En su desarrollo se pone de manifiesto la existencia de una incoherencia de fechas en la comisión rogatoria mediante la cual se acreditó en España la aprehensión de un contenedor que llegó al puerto búlgaro de Varna en el Mar Negro con un cargamento de 470 cajas de pantalones vaqueros provenientes de Perú con escala en Amsterdam (Holada) y con destino a España. Tan extraño viaje marítimo, la procedencia de ese país sudamericano y el hallarse rotos los plomos del precinto, hizo sospechar a las autoridades aduaneras de Bulgaria que ordenaron la apertura y el examen de dicho contenedor con el resultado ya dicho: el hallazgo de 27 sacos que contenían cocaína con un peso neto de 637.190 gramos y pureza comprendida entre el 82 y el 87%, según los análisis realizados en dicho país, luego corroborado en Madrid mediante el examen de 5 gramos procedentes de la muestra de 46 kilogramos que se habían dejado al destruir en Bulgaria la mencionada sustancia estupefaciente.

   Se cita en el desarrollo de este motivo 1º el folio 357 que forma parte de la traducción de otra comisión rogatoria, la remitida después para la obtención de esos 5 gramos que fue a recogerlos, para su incorporación al presente procedimiento, un funcionario de la policía española, como ya se ha dicho. En ese folio 357 del tomo II del rollo de la Audiencia Nacional referido al enjuiciamiento de D. Antonio aparece, conforme lo alega el escrito de recurso, un llamado "Protocolo sobre la destrucción de sustancias narcóticas confiscadas" que tiene fecha de 21.8.1998 en el cual, con toda solemnidad, con intervención de cinco personas, un perito, un farmacéutico, un policía, un fiscal de las fuerzas armadas y un juez instructor, se hace constar la quema de 681,12 kg. de cocaína, el peso bruto de la encontrada en el mencionado contenedor. Entendemos que, pese a tal solemnidad, el dato del peso es erróneo pues también aparece, como ya se ha dicho (fundamento de derecho 2º), y explicado de forma pormenorizada con cita de los folios correspondientes a la traducción de la primera comisión rogatoria, que de ese total de cocaína incautada se separaron unas nuestras, que quedaron guardadas en tres cajas con un peso de 46,380 kilogramos. Lo que parece cierto es que el peso no se efectuó en el momento de la destrucción, sino cuando la droga fue hallada, el 13 de ese mismo mes de agosto de 1998.

   También es cierto lo que a continuación nos dice este motivo 1º con cita del folio 7716 correspondiente a la traducción de la comisión rogatoria primera, la unida al tomo XVII del sumario, donde se recoge el contenido del dictamen pericial sobre el análisis de la cocaína referida que abarca desde la página 48 (folio 7716) hasta la 52 (f. 7720). Aparece en esa página 48, como fecha de ese dictamen pericial, la de 28.8.1998, esto es, una semana después de aquella fecha en la que consta que la droga había sido destruida en su totalidad, destrucción que, repetimos, es exacta en cuanto al hecho de la misma destrucción, pero no en cuanto a esa cantidad de 681,12 kilogramos, como acabamos de explicar. Parece que el análisis se hizo con las referidas muestras tomadas de esos 46,380 kg. si bien los datos que en dicho informe se hacen constar sobre peso bruto y peso neto, así como número de sacos y paquetes se obtuvieron, como no puede ser de otro modo, del examen practicado antes, es decir, entre el hallazgo del día 13 y la destrucción del 21.

   Existe sólo una apariencia de contradicción en las mencionadas fechas. Un examen más detallado del contenido de las comisiones rogatorias tramitadas en Bulgaria en este procedimiento sirve para percatarnos de la seriedad y rigor con que han actuado las autoridades de aquel país, lo que pone de manifiesto que es fiable el contenido de cuanto se hace constar en sus respectivos textos conforme a las traducciones a las que hemos tenido acceso.

   Por último, hemos de decir que la realidad del hallazgo de la droga, su composición y pureza, que es lo que aquí nos interesa a efectos de prueba y de la posterior calificación jurídica de los hechos, no puede ofrecer duda alguna precisamente por esa seriedad y rigor que acabamos de expresar.

3. El motivo 2º de este recurso de D. Antonio tiene el mismo contenido que el primero: poner de manifiesto esa aparente descordinación en las fechas, si bien lo hace con fundamento en el nº 3º del art. 851 LECr . Se dice, y con razón que la sentencia recurrida no resuelve uno de los puntos de la defensa, este del motivo 1º que terminamos de explicar. Sin embargo, entendemos que esa cita del art. 851.3º carece de relevancia, ya que luego en el "petitum" (pág. 5) lo que se solicita es una pena inferior, esto es, una solución de fondo, no la propia de ese art. 851.3º, que habría de ser la vuelta del procedimiento al momento en que se cometió el quebrantamiento de forma (art. 901 bis a), en este caso la devolución de la causa a la sala de instancia para dictar nueva sentencia en la que se resolviera sobre esa cuestión omitida. En todo caso, añadimos, se trataría de una cuestión de prueba, en definitiva una cuestión de hecho, no jurídica, ajena al campo de este art. 851.3º LECr .

   Con esto venimos a decir que este planteamiento, con este "petitum", no permite tratar el tema como del art. 851.3º, sino sólo como el problema de fondo al que ya nos hemos referido en los párrafos anteriores al tratar del motivo 1º.

4. Por último, hemos de referirnos a otro escrito de este mismo recurrente, D. Antonio en el cual, al instruirse de los demás recursos formulados en la presente alzada, manifiesta que se le tenga "por adherido a todos y cada uno de los motivos de recurso de casación formalizados por las defensas antes apuntadas" (se refiere a los otros cinco recurrentes que lo hicieron contra la sentencia de 15.4.2005 ). Es precisamente esta circunstancia, el haber recurrido estos cinco señores contra una resolución diferente a aquella por la que condenó a D. Antonio, lo que impide que pueda tenerse en consideración esta petición de adhesión: si se estimara alguno de los motivos de casación de estos otros recurrentes, como en realidad aquí sucede, se produciría la anulación de la sentencia por ellos recurrida, no la de aquella otra, diferente, contra la que recurre D. Antonio.

   III.