La Mediación Electrónica como forma alternativa de solución de conflictos
| Autor | Rodrigo Rivera Morales |
| Cargo | Profesor Contratado Investigador Distinguido Universidad de Salamanca. Profesor Titular de Universidad Católica del Táchira-Venezuela |
| Páginas | 185-214 |
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La velocidad microelectrónica de la vida ha borrado los límites entre el allí y el aquí. También desaparecen los límites entre lo externo y lo interno.
Fernando Mires «La revolución que nadie soñó»
El derecho no es un fin, sino un medio. En la escala de valores no parece el derecho. Aparece, en cambio, la justicia, que es un fin en sí y respecto de la cual el derecho es tan solo un medio de acceso.
Eduardo Couture «Los mandamiento del Abogado»
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Indudablemente en una sociedad se producen controversias de di-versa naturaleza. Especialmente, cuando la sociedad se hace más compleja se entrelazan relaciones y se genera un mayor tráfico jurídico, por tanto se incrementan los casos de incertidumbre sobre derechos y obligaciones. Por ello, a lo largo de la historia de la humanidad, han surgido en el seno social una variedad de formas para enfrentar las controversias o conflictos, que van desde unas muy primitivas y simples hasta procesos altamente especializados y regulados.
En el derecho se concibió el proceso como el medio civilizado para la solución del conflicto que se presentase entre personas por controversia entre derechos y obligaciones. Lo cierto, que hoy sabemos, es que el litigio no es evidentemente el único modo de resolver los conflictos. Es indiscutible que la solución de los conflictos es uno de los elementos indispensables para lograr el progreso y desarrollo de cualquier sociedad.
Las limitaciones de los órganos institucionales encargados de administrar e impartir justicia afectan la convivencia y paz social. Por ello, las sociedades contemporáneas han delineado mecanismos para negociar los conflictos e impedir que estos se expresen a través de otras formas, entre ellas la violencia. Acertar formas concordadas que agranden la cohesión social, se erige en una gran reto para la sociedad democrática. La demo-cracia como mecanismo de integración y participación ciudadana debe construir y promover los medios que se generen socialmente para superar los conflictos y mantener la paz en la vida social.
Este escrito, que forma parte de la investigación propiciada por la Universidad de Salamanca, tiene el propósito de iniciar una promoción de la mediación electrónica, desde el punto de vista conceptual y resaltar las potencialidades como un camino o vía para el tratamiento de los conflictos que se presentan en la sociedad, independientemente de su naturaleza. Advertimos expresamente que el alcance de este primer artículo se referirá a la aplicación de la mediación en el ámbito civil y mercantil, en tal virtud la norma legal básica de estudio será la Ley 5/2012, el 6 de julio, (incor-
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pora la Directiva 2008/52/CE) y el Real Decreto 980/2013. No obstante, manifestamos que la mediación electrónica es un medio que se puede emplear en cualquier clase de conflicto particular o comunitario
En la primera parte se hace un breve examen del significado de los principales conceptos involucrados: conflicto, justicia, medios alternativos de resolución de conflictos, formas, y fines. En segundo lugar, comentar las formas de mediación y conciliación en la solución de conflictos. En tercer lugar, se trata de presentar el empleo de las tecnologías electrónicas de la comunicación como una forma adecuada para el tratamiento de conflictos.
Evidentemente, es necesario precisar el concepto de conflicto, pues dada la magna complejidad de fenómenos sociales, económicos, políticos, étnicos y culturales que puedan desembocar en un conflicto, es bastante arduo atinar una definición única, general y suficiente, que sea consensual.
Tradicionalmente se ha definido el conflicto como el desajuste de la conducta a la norma y la contravención a la reciprocidad contractual, excluyendo así el inmenso campo de la conflictividad social que requiere y demanda también tratamiento resolutorio, que en realidad la apreciamos limitada. Por ello, a los efectos de esta reflexión se considera válida la definición de Freund1que expresa. «El conflicto consiste en un enfrentamiento por choques intencionado, entre dos seres o grupos de la misma especie que manifiestan, unos respecto a los otros, una intención hostil, en general a propósito
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de un derecho, y que para mantener, afirmar o restablecer el derecho, tratan de romper la resistencia del otro eventualmente por el recurso de la violencia, la que puede, llegado el caso, tender al aniquilamiento físico del otro».
Hay tres aspectos que se deben resaltar de esa definición: Primero, que el conflicto surge en una relación social; segundo, la intencionalidad, lo que significa que interviene la voluntad; tercero, que hay derechos en disputa o intereses encontrados que le dan contenido al enfrentamiento, sin importar que estos sean justos o injustos, legales o ilegales, sino la percepción que cada parte en querella tiene sobre tales derechos o intereses.
En el pensamiento jurídico tradicional sin embargo ésta visión del conflicto ha sido reducida al hecho de una contravención, a una inadecuación de una conducta a las disposiciones de una norma heterónoma o a los pactos de una convención de carácter contractual. Dado, entonces, que se presenta al conflicto como un desacato, de allí se generan algunas importantes consecuencias para su tratamiento:
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El conflicto y su solución siempre es visto como un problema individual, particular, fragmentado y reducido en su conocimiento y solución a un caso, también individual.
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Con lo anterior se vacía de temporalidad y materialidad al conflicto.
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Como puede apreciarse se falsea el concepto espacio temporal del hecho y el derecho, ya que se establece que el tiempo original de la acción debe congelarse y mantenerse hasta el infinito y no se atiende a los cambios en las materialidades de los sujetos intervinientes.
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Por lo mismo se reduce la finalidad del derecho de ser un medio de regulación actual a una forma de control de la realidad a los valores legales o pactados inicialmente.
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Si la formalidad legal y/o contractual original consideraba abstractamente iguales a las partes, al desconocerse los estados posteriores esa igualdad supuesta se abre a la desigualdad formalizada.
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Todo el poder y las posibilidades del derecho entonces se dirigen únicamente a ese fin conservador y se pierde todo su potencial de análisis, trabajo y construcción de nuevas realidades actualizadas.
Así pues, bajo esa visión nunca se atiende a la situación actual, material, real y de necesidades y/o expectativas de los actores, nunca el conflicto es, en primer lugar, conflicto social. Eso es materia de tratamiento de otras autoridades o profesionales que se preocupan de los problemas (nótese el término) psico-sociales. Esto permite explicar porque los fenómenos colectivos, los problemas de satisfacción de necesidades de comunidades, colectivos o en que existen relaciones complejas (fenómenos ambientales, interculturales, inter-géneros, inter-generacionales, comunitarios, de actores y resultados difusos, urbanos ampliados, internacionales sub-estatales, etc.) nunca resultan bien tratados en las estrategias de judicialización y/o control administrativo como única alternativa de resolución.
Es necesario entonces hacer una distinción entre conflicto legal y/o normativo y conflicto jurídico. El primero se reduce a una inadecuación de conducta a una imputación dictada o pactada. El conflicto jurídico en cambio es más amplio y requiere una visión más compleja y completa. El conflicto jurídico entonces no se produce por que exista una situación de incumplimiento de una norma, sino porque la vulneración es no a una norma sino a las personas, a los sujetos mismos, en su realidad y en su materialidad2. Así, el conflicto es un proceso interactivo que se presenta en un contexto determinado, entendida como una construcción social, una creación humana que es necesario diferenciar de la violencia.
Quizá debamos ver que en las relaciones sociales de tráfico jurídico se plantea es un conflicto jurídico, y por tanto para su tratamiento deba concebirse bajo esa visón. Por tanto ese conflicto jurídico no debe plantearse como una discusión abstracta acerca de conceptos en juego o
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de normas y sus imputaciones que se cumplen o no, sino en una esfera de realidad y materialidad que requiere analizar situaciones concretas, contextos, actores, puntos de tensión, etc. Las discusiones conceptuales son pues posteriores, y sirven para efectuar un análisis de las condiciones de validez normativa, de justicia y de legitimidad que se presentan en la situación en estudio, para determinar si existen herramientas normativas que permitan resolverlo u obstaculiza su resolución, o si es necesario ampliar el horizonte de esa resolución, o si en definitiva las garantías que se encuentran positivizadas requieren hacerse efectivas o si incluso ellas se encuentran insatisfechas, además de las necesidades humanas fundamentales violentadas.
Asimismo, «dentro de un conflicto intervienen tres elementos, a saber: personas, procesos y el problema o diferencias, incluyendo la valoración que las personas hacen del conflicto y las alternativas de solución que proponen»3, las cuales pueden responder a solución pacífica (mediante la...
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