Matrimonios asexuados, parejas de hecho y el contrato de unión civil
| Autor | Eduardo Martínez-Piñeiro Caramés |
| Cargo | Notario. |
| Páginas | 91-116 |
Génesis, Capítulo Segundo, Versículo 18: «Dijo asimismo el Señor Dios: no es bueno que el hombre esté solo: hagámosle ayuda y compañía semejante a él».
La vida lo confirma: no es bueno que el hombre esté solo, y el hombre ha luchado y continúa luchando contra esa soledad de muy diferentes maneras. Algunos, se unen a personas del mismo sexo (uniones homosexuales); otros, eligen su media naranja en personas del sexo opuesto (uniones heterosexuales), unas veces al margen de la Ley -bien porque no puedan o porque no quieran- y otras buscando su sombra (no me atrevo a calificarla de protectora), escogiendo para ello entre las diversas formas de matrimonio, ya sean civiles o religiosas.
Uniones homosexuales, como las meigas, «haberlas haylas»; ayer, hoy y mañana. Hecho indiscutible que no cabe negar y que algunos historiadores incluso -y no entramos, si con razón o sin ella- han considerado como una de las múltiples causas que provocaron, a través de la corrupción de costumbres, la caída de civilizaciones tan importantes como la aramea, babilónica, caldea, egipcia, helénica y romana.
Ni la influencia de la doctrina de la Iglesia Católica ni ideas políticas desorbitadas como las nazis y/o fascistas, han podido desterrar los movimientos de gays y lesbianas, que, hoy más que nunca, amparados en las libertades reconocidas en los Estados democráticos, reclaman los derechos que consideran les asisten en base a los principios de igualdad, dignidad de la persona, intimidad y el ya citado de libertad.
No estamos aquí para juzgar sino para examinar la cuestión desde el prisma del ordenamiento jurídico, o sea para responder de lege data si en nuestro Derecho vigente es posible reconocer y atribuir consecuencias jurídicas a las uniones homosexuales, también calificadas por alguno como «matrimonios asexuados».
Este intento nos lleva directamente a la Constitución y con ello a sus artículos 32 y 39, fundamentalmente. Según el primero de ellos en su apartado 1 «El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica». De acuerdo con el segundo, también en su apartado 1.º, «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia».
Sobre la base del primero de los reproducidos preceptos (el art. 32) la doctrina más tradicional mantiene que la heterosexualidad en el matrimonio es indiscutible, de cajón como diríamos en lenguaje coloquial, algo tan obvio que no necesita de justificación. Por citar a alguien citaremos a Carlos María Entrena Klett, quien se pregunta si es válido el matrimonio de dos seres del mismo sexo, para contestar que no lo es, pues el matrimonio exige, por definición, la pertenencia de los contrayentes a distinto sexo.
Si nos detuviéramos aquí se nos podría argüir, y con razón, que estábamos olvidando las reglas de toda buena hermenéutica que exigen -ex art. 3.1 de nuestra Ce.- la interpretación sistemática (en relación con el contexto) y la interpretación ajustada a la realidad social del tiempo en que la norma ha de ser aplicada.
Nuestro entorno, el hoy, nos demuestra que en el ámbito familiar muchas cosas han cambiado desde 1889. Nadie puede dudar que a partir de los años 50 se produce en nuestro país la gran emigración del campo a la ciudad, seguida del éxodo a países más desarrollados de la Europa del Mercado Común y el regreso, más tarde, con otra mentalidad y otros hábitos familiares y sociales. Regreso que coincide con los cambios habidos entre nosotros, entre los que tuvimos la suerte de no tener que marcharnos, influidos por los millones de turistas que cada verano ocupan nuestras costas... ahora ya, nuestras costas y algo más. Todos recordaremos aquello de que con «Fraga hasta la braga», como botón de muestra.
La interpretación sistemática nos lleva inexcusablemente a otros preceptos constitucionales. Al ya citado artículo 39 y al básico art. 10, que enumera los derechos y deberes fundamentales, afirmando que «la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden público y de la paz social». Derechos que deben ser calibrados en armonía con los valores superiores de «libertad, justicia e igualdad» que proclama el art. 1.1 de nuestra Carta Magna.
Así las cosas, se ha destacado que mal puede hablarse de que los derechos inviolables que son inherentes a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad se respeten si a una determinada minoría se le niega, precisamente, un derecho tan esencial como es el de contraer matrimonio al exigirse el requisito de la heterosexualidad. En este sentido Serrano Moreno afirma que «el derecho al libre desarrollo de la personalidad incluye, sin género de dudas, lo que en algunos momentos del debate constituyente se llamó "libre desarrollo de la afectividad y sexualidad", o sea, la protección y tutela, al máximo nivel normativo, no sólo de la opción heterosexual sino también de la opción homosexual y, en general, de la que individualmente cada persona elija como la más idónea en su desarrollo personal».
Puede, sin embargo, que la cuestión la estemos planteando mal y que la real aspiración de los homosexuales no sea la de contraer matrimonio, si no la de crear una familia y con ello que sus uniones disfruten -como prevé el art. 39- de una protección integral, económica, jurídica y social.
No puede desconocerse que en nuestra Constitución hay una dicotomía entre matrimonio y familia, por cuanto el 1 .s se incluye en el Capítulo Segundo -Derechos y Libertades- y la familia en el Tercero, «De los principios rectores de la política social y económica»-, de suerte que parece estemos ante materias inconexas entre sí, de tal modo que el matrimonio nada tendría que ver con la familia, y ésta fuera, a su vez, absolutamente independiente del matrimonio.
También es evidente que la Constitución no define el modelo de familia constitucionalmente protegida: Sí lo será exclusivamente la basada en el matrimonio o si, a su lado, habrá otra familia («de hecho», «irregular», «no matrimonial», «natural» o como prefiera denominársela) que también merece la tutela del ordenamiento, incluyendo en este grupo a las uniones homosexuales.
Hay autores -García Cantero por todos- para los que el art. 39 de la Constitución se está refiriendo únicamente a la familia basada en el matrimonio. Argumentos: venir colocado este precepto inmediatamente después del art. 32 que sólo regula el matrimonio y la propia dicción del art. 39, que en sus sucesivos apartados, al proteger constitucionalmente a personas que no aparecen ligadas por vínculos basados en el matrimonio (hijos con independencia de su filiación, madres, cualquiera que sea su estado civil), emplea el adverbio «asimismo» con un sentido adicional de «además» o «también», sin que en ninguno de sus apartados 2, 3 y 4 vuelva a utilizarse la palabra familia. A su juicio «Por razones sociológicas urgía colocar entre las prioridades legislativas a una serie de personas injustamente marginadas (madres solteras, hijos nacidos al margen del matrimonio, etc.), bien entendido que tal protección constitucional se basa, no en que constituya una familia, sino en la existencia de unos vínculos biológicos de procreación que sí pueden ser legalmente determinados y que originan derechos y deberes basados en la naturaleza de las cosas y, en último término, en el Derecho natural... no hay una protección constitucional a la familia de hecho, aunque sí una protección del mismo rango para los miembros que aparecen nominatim en el art. 39». Curiosamente -lo destaca este autor y otros muchos- se omite tal protección para los progenitores varones.
Para otro sector doctrinal -Aurelia María Romero Colomá, por ejemplo-, el artículo 39.1 se está refiriendo a la familia en general, no a la familia legítima o nacida del matrimonio de un hombre y una mujer, por cuanto dicho precepto hace independiente la protección integral de los hijos del origen familiar que tengan. Consideración que cabe reforzar en base al también citado art. 10 (libre desarrollo de la personalidad) y el art. 14, principio de igualdad que impide toda discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, etc.
Dejando para más adelante la referencia a las posturas jurisprudenciales en materia de uniones de hecho, digamos que:
- la S. del T.S., de 21 de octubre de 1992, excluyó a las parejas homosexuales de la equiparación con las parejas de hecho heterosexuales, y
- que la S. de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 25 de octubre de 1993 mantuvo una postura más abierta, al afirmar que a las uniones extramatrimoniales no puede aplicárseles la normativa reguladora del matrimonio, pues ello vulneraría el ejercicio de la libertad que el art. 32 reconoce, tanto para contraerlo como para no contraerlo, siendo una cuestión distinta la de aquellas parejas que, por serles imposible contraerlo, como por ejemplo las de homosexuales, se les aplicarán analógicamente dichas normas reguladoras de los derechos y obligaciones, siempre que acrediten su voluntad de comportarse a modo de tal matrimonio.
Nuestra Dirección General ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el tema su Resolución del Servicio del Estado Civil de 21 de enero de 1988, en la cual, vistos los artículos 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 12 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950; 23 del Pacto Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966; 10, 14 y 32 de la Constitución y 3, 44, 45, 58, 66, 67 y 73 del Ce, mantuvo:
- que no hace falta resaltar que el matrimonio ha sido siempre entendido como institución en la que la diferencia de sexos es esencial y así lo recoge el art. 32.1 de la Constitución, que al proclamar que «el hombre y la mujer tiene derecho a contraer matrimonio», aunque omita la expresión «entre sí», no implica que se permita el matrimonio entre personas del mismo sexo,
- que el Ce...
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