Marco comunitario: el artículo 86.2 TCE.
| Autor | Mª Yolanda Fernández García |
| Páginas | 319-411 |
CAPÍTULO
IV
MARCO COMUNITARIO:
El
ARTíCULO 86.2 TCE
«El
problema
que
siempre
me
preocupa es cómo evitar los
ma-
les
de la competencia reteniendo ala
vez
sus ventajas}.
l.
ASPECTOS GENERALES
Hemos
estudiado
en
la
primera
parte
de
nuestro
trabajo el sistema
conceptual
de
los servicios esenciales
económicos
en
red,
estudio
que,
lejos
de
responder
a
un
divertimento academicista,
ha
sido
el fruto
de
la
necesidad
de
aclarar y
precisar
las
nociones
con
las
que
enfrentar-
se
ala realidad ya
sus
importantes
cambios. Solamente
desde
una
ta-
rea
de
clarificación
conceptual
puede
lograrse,
como
ha
señalado
el
profesor
MARTÍNEZ
LÓPEZ-MuÑIZ,
un
mínimo
grado
de
acuerdo
sobre
la
significación
de
los términos a
manejar
y
pueden
evitarse "las suspi-
cacias,
malentendidos,
temores
ydesconfianzas
que,
ala postre,
en
gran
medida
alimentan el
debate
y
crean
otras
veces
desconcierto
ante
las
nuevas
normas}.
Delimitado el sistema
conceptual
y
defendida
la
conveniencia
del
uso
de
servicio esencial,
vamos
a
estudiar
en
esta
segunda
parte
el
complejo
régimen
de
los servicios esenciales
económicos
en
red.
1ALFRED MAR5HALL
0842-1924)
cit.
por
ARIÑO
ORTIZ,
G., "Estudio introductorio»,
in
Presente
y
futuro
del sector eléctrico,
RIEE,
n.º
4, 1991, p.
X.
2
Vid.
MARTÍNEZ
LÓPEZ-MuÑIZ,
).1.,
"En
torno
.....
,cit., p. 2798.
320
M.!!
YOLANDA FERNÁNDEZ GARCíA
Ya
hemos
visto
que
es
necesario situar la
noción
de
servicio
pú-
blico al nivel
de
mera
modalidad
subsidiaria
del
régimen
de
los ser-
vicios esenciales,
que
no
necesitan
de
suyo
aquella tradicional vincu-
lación
a
la
titularidad
pública
de
la
actividad
y a
situaciones
monopolísticas.
Ni
que
decir tiene
que
los factores
que
han
eviden-
ciado la
necesidad
de
depuración
del sistema
conceptual
han
revela-
do
también
la
necesidad
de
elaborar
el
régimen
general
de
los servi-
cios esenciales
económicos
en
red.
Las
revolucionarias innovaciones
tecnológicas, los cambios
económicos
en
un
mundo
cada
vez más glo-
balizado
y,
muy
especialmente, la construcción comunitaria
europea
lo
están
haciendo
necesario,
de
modo
tanto más
importante
cuanto
que
se trata
de
abrir
mercados
y
de
liberalizar
un
conjunto
de
secto-
res
de
gran
importancia
económica
yestratégica tradicionalmente ca-
racterizados
por
la existencia
de
derechos
especiales oexclusivos.
Dos
son
las premisas básicas
que
conviene
tener
en
cuenta
en
una
aproximación inicial al tema.
Las
dos
derivan
del
modelo
constitucio-
nalmente
establecido
en
el
conjunto
de
los Estados
que
conforman
la
Unión
europea
-que
se
han
decantado
por
un
sistema
de
economía
de
mercado-
y,
muy
especialmente, del
modelo
comunitario euro-
peo
establecido
en
los Tratados:
en
primer
lugar, la libre
concurren-
cia
en
el
mercado
como
presupuesto
ordenador
preferente opriorita-
rio
de
los servicios esenciales
económicos
en
red
y,
en
segundo
lugar
-partiendo
de
las ideas
de
que,
en
determinadas
ocasiones, el
cado
no
funciona correctamente y
de
que
existen
determinadas
pres-
taciones cuya satisfacción,
por
su
carácter esencial,
ha
de
estar
en
todo
momento
asegurada-,
la posibilidad
de
excepcionar
en
determinados
casos la
plena
operatividad
de
la libre concurrencia3.Estos
dos
pre-
supuestos
son
los
que
fundamentan
el
Derecho
comunitario origina-
rio y
derivado
de
los servicios esenciales
económicos
en
red
ylas -
todavía
en
evolución-
regulaciones nacionales
de
dichos servicios.
Sobre estos
presupuestos
de
partida
no
parece
al día
de
hoy
que
existan posicionamientos claros.
Desde
un
punto
de
vista
económico,
resulta
muy
difícil,
por
no
decir imposible, obviar las ventajas
que
la
introducción
de
la
competencia
puede
conllevar
en
términos
de
cre-
cimiento
de
mercado
y
sobre
una
accesibilidad generalizada amás ser-
3
Puede
verse
sobre
este
tema
el
posicionamiento
del Conseil d'État francés
en
su
infor-
me
Réflexions
sur
l'intérét général,
La
documentation
franc;aise, 1999,
n.º
50,
pp.
352 Yss.
ESTATUTO JURfDICO
DE
LOS
SERVICIOS ESENCIALES ECONÓMICOS
EN
RED
321
vicios y a
más
productos
aprecios
más
bajos. Incluso
desde
sectores
políticos ydoctrinales
menos
proclives ala
apertura
de
mercados
y
más
reticentes ala libre
concurrencia
en
los tradicionales servicios
pú-
blicos
-sobre
todo,
como
vimos,
en
el
ámbito
político yjurídico-eco-
nómico
francés-,
no
es
extraño
encontrar
un
mayor
o
menor
grado
de
acuerdo
sobre
la
necesidad
de
introducción
de
competencia
en
es-
tos servicios.
Si
sobre
las líneas
maestras
que
han
de
informar
la
regulación
de
los servicios
esenciales
económicos
en
red
existe
un
mayoritario
acuerdo,
las
grandes
disquisiciones y
debates
se
centran
en
el alcan-
ce
del
necesario
equilibrio o,
dicho
más
precisamente,
en
acertar
a
determinar
los
mecanismos
reguladores
que,
al
mismo
tiempo
que
permitan
el libre
juego
de
la
competencia
-con
las ventajas
que
ello
su
pone-,
garanticen
que
determinadas
prestaciones
esenciales
para
los
ciudadanos
queden
en
todo
momento
satisfechas;
debate
no
del
todo
nuevo
al
que
tratar
de
aportar
respuestas
útiles
presenta
no
pe-
queñas
dificultades.
Si
hablamos
de
equilibrio
entre
ambos
presupuestos,
hemos
de
cen-
trar
nuestro
estudio
en
el
texto
que
por
excelencia
recoge,
aun
de
ma-
nera
parca,
ese
necesario
punto
justo
entre
las reglas
de
mercado
y
su
posible
inaplicación
cuando
la garantía
en
la
prestación
de
deter-
minados
servicios
no
esté
asegurada. Texto
que,
por
otra parte,
ha
sido
el
punto
de
partida del
conjunto
del
paquete
regulador
comuni-
tario
derivado
ynacional
de
los servicios esenciales
económicos
en
red
y
en
el
que
se
recoge
uno
de
los
regímenes
más
polémicos
de
los últimos decenios. Nos referimos al artículo 86.2
del
Tratado
de
la
Comunidad
(ex
90.2).
Hemos
llevado
a
cabo
en
el
tercer
capítulo
de
la
primera
parte
un
amplio
estudio
del
concepto
clave
manejado:
la
noción
de
ser-
vicio
de
interés
económico
general
en
este
precepto.
Respondiendo
ala
metodología
seguida
y a la
estructuración
del
presente
trabajo
de
investigación,
hemos
dejado
para
esta
segunda
parte
el
resto
de
los
enunciados
de
este
artículo
86.2
(ex
90.2),
enunciados
que
han
dado
lugar
a
muy
complejos
problemas
interpretativos
todavía
le-
jos
de
estar
resueltos
y a
muchos
de
los
cuales
no
se
ha
dedicado
sufiente
atención,
a
pesar
de
la
relevancia
de
los
sectores
alos
que
afecta
este
régimen.
Antes
de
proceder
al
estudio
del
régimen
con-
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