Técnicas jurídicas de la regulación sin publicatio y de la garantía administrativa de su cumplimiento
| Autor | Mª Yolanda Fernández García |
| Páginas | 499-589 |
CAPÍTULo
VI
TÉCNICAS JURíDICAS
DE
LA
REGULACiÓN SIN PUBLICATIO
y
DE
LA
GARANTíA ADMINISTRATIVA
DE
SU
CUMPLIMIENTO
"El
poder
político parece
muy
capaz
de remediar
los
inconve-
nientes de la libertad económica, sin necesidad de sacrificar
ésta} .
Como
ya
hemos
indicado
en
diversas ocasiones, la
desaparición
del
servicio público,
como
fórmula
de
organización ygesti.ón
de
de-
tern1inados servicios esenciales
económicos
en
red,
no
debe
compor-
tar restricción
alguna
de
los
derechos
de
los usuarios, ni
debe
supo-
ner
el
abandono
de
los logros sociales
alcanzados
a
lo
largo
de
los
años
en
cumplimiento
de
la cláusula constitucional del Estado social
y
democrático
de
Derecho.
Por
el contrario, tal y
como
hemos
podi-
do
comprobar
en
el capítulo
anterior
al analizar los principios
que
ri-
gen
en
el
campo
de
la
prestación
de
los servicios
mencionados,
los
Poderes
públicos
siguen
teniendo
importantes
cometidos
de
regula-
ción,
de
intervención
y
de
control
sobre
las actividades y
sobre
los
operadores
que
asumen
un
papel
en
dicho
campo.
Más precisamente, el
ordenamiento
jurídico les
encomienda
la irre-
nunciable misión
de
establecer las exigencias ylos mecanismos desti-
nados
agarantizar eficazmente la
protección
de
los
derechos
eintere-
ses legítimos susceptibles
de
verse afectados, así
como
el cumplimiento
I
Vid.
HAURlüU,
M., Principios de Derecho público yconstitucional (trad.:
C.
RUIZ
DE
CASTILLO),
2.ª
ed.,
Reus, Madrid, s.f.,
pp.
166-167.
500 M.ª
YOLANDA
FERNÁNDEZ
GARCiA
de
los fines del Estado,
tomando
en
debida
cuenta, claro está, las cir-
cunstancias sociales, económicas, culturales, medioambientales, tecno-
lógicas, etc.,
de
una
sociedad avanzada2•
El
desarrollo
de
estas premisas gira
alrededor
de
una
distinción bá-
sica ycapital
entre
los
dos
tipos
de
límites y
condicionamientos
que
se
imponen
alos
operadores
de
los servicios objeto
de
nuestro
estu-
dio: los
generales
ylos especiales, esto es, las obligaciones generales
de
servicio esencial
(l)
ylas obligaciones especiales
de
servicio esen-
cial
(II).
Puede
extraerse
de
lo
expuesto
que
hemos
optado
-en
coheren-
cia
con
la delimitación
conceptual
que
llevamos a
cabo
en
la prime-
ra parte
de
nuestro
trabajo-
por
denominar
«obligaciones
de
servicio
esencial» alas obligaciones
que
se
imponen
alos
operadores
de
los
servicios esenciales
económicos
en
red. Como
podremos
estudiar alo
largo
del
presente
capítulo, el
ordenamiento
impone
una
serie
de
lí-
mites ycondicionamientos ala actividad
de
dichos
operadores
que
se
justifican
por
el
hecho
de
que
estamos ante «actividades prestaciona-
les
de
bienes
yservicios alos
ciudadanos
de
carácter vital obásico
para
la satisfacción oel ejercicio
de
los
derechos
fundamentales
yel
consiguiente desarrollo
de
una
vida digna,
mínimamente
acorde
con
las
condiciones
espacio-temporales
del
desarrollo odel
progreso
so-
cial, y
que,
por
ello,
no
pueden
dejar
de
tener
un
destino
universal y
ser
efectivamente accesibles a
todos
en
condiciones básicas
de
igual-
dad,
asegurándose
su
suficiente regularidad ycontinuidad, bajo
unos
patrones
de
calidad determinados,
con
adaptación
progresiva ala evo-
lución técnica yalos cambios sociales»3.
En consecuencia, renunciamos ala terminología tradicional que,
por
influencia comunitaria
(y
ésta, asu vez,
por
influencia francesa),
deno-
mina alas obligaciones
que
vamos aestudiar «obligaciones
de
servicio
público».
Si
conceptualmente
hemos
delimitado el eminente carácter sub-
2
MARTÍNEZ
LÓPEZ-MuÑIZ,
].1.,
"En
torno
...
",
cit.,
p.
2823.
Sebastián
MARTÍN
RETORTILLO
ha
des-
tacado
en
este
sentido
que
"es
el
mercado
el
primero
que
necesita
del
Estado.
Y
necesita
de
un
Estado
( )
eficaz.
El
testimonio
de
Popper
es
al
respecto
por
demás
ilustrativo
(...)al
ad-
vertir
que
( )
no
existe
mercado
sin
intervención
del
Estado". Vid.
su
"Prólogo"
a
la
obra
de
NEBREDA
PÉREZ,
].M.,
Distribución eléctrica.
Concurrencia
de
disciplinas jurídicas,
Civitas,
Madrid,
1999,
p.
29. Vid.
también,
PAREJO
ALFONSO,
L.,
"El
Estado
Social
y
la
Administración
prestacional",
RVAP,
n.º
57,
mayo-agosto,
2000,
p.
21.
3Vid.
MARTÍNEZ
LÓPEZ-MuÑIZ,
].1.,
"En
torno
...
",
cit.,
p.
2799 Y
"Nuevo
...
",
cit.,
p.
141.
ESTATUTO JURíDICO
DE
LOS
SERVICIOS ESENCIALES ECONÓMICOS
EN
RED
501
jetivo
de
la
noción
de
servicio público (servicios esenciales reservados
por
el legislador ala titularidad pública) y
su
carácter
de
posible régi-
men
de
los servicios esenciales, apartir
de
ello,
no
creemos
que
el tér-
mino
de
«obligaciones
de
servicio público»
responda
ala realidad
que
con
él
se
pretende
abarcar.
El
tradicional carácter subjetivo uorgánico
de
la
noción
de
servicio público yel carácter objetivo yfinalista
de
la
de
servicio esencial justifican el
uso
de
la
noción
de
obligación
de
ser-
vicio esencial: estamos ante técnicas
con
las
que
se
pretende
regular
un
mercado
de
alguna
manera
liberalizado yatravés
de
las cuales
se
tra-
ta
de
garantizar
que
la prestación
de
determinados servicios,
por
su
ca-
rácter esencial, esté
en
todo
momento
asegurada.
l.
LAS
OBLIGACIONES
GENERALES
DE
SERVICIO ESENCIAL
Los
Poderes públicos
pueden
imponer, apartir del
nuevo
marco
li-
beralizado odespublificado
de
los servicios
en
red, obligaciones gene-
rales
no
indemnizables
con
respecto alas actividades libremente asu-
midas
por
los
operadores
y
que
se
integraban tradicionalmente
en
una
acepción amplia
de
servicio públic04.Estas obligaciones
de
servicio esen-
cial
que
denominamos
generales delimitan las condiciones
de
ejercicio
de
la actividad libre,
con
alcance general ysin alterar esencialmente
el
régimen
económico
de
las prestaciones
que
comporte.
Antes
de
entrar
en
el análisis
concreto
de
estas
obligaciones
gene-
rales
de
servicio esencial
que
gravan
yrestringen la libertad
de
em-
presa
de
los
operadores
(B) y
antes
de
iniciar el
estudio
de
su
ga-
rantía administrativa (C),
nos
parece
importante
delimitar el
tipo
de
actividad administrativa
en
que
se
enmarca
su
imposición (A).
A.
Su
marco
de
imposición
y
exigencia
1.
Un
contexto nuevo: la consagración de la libertad
Como
cualquier
otra manifestación
de
la libertad, las actividades
involucradas
en
la
prestación
de
los servicios esenciales
económicos
4
Acepción
ala
que
nos
referimos
en
el
capítulo
III y
que
es
la
manejada
anivel co-
munitario
en
el artículo 73 del Tratado
(ex
artículo 77).
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