STS, 12 de Abril de 2005

En el proceso contencioso-administrativo número 128/1999, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 4 de junio de 2002, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CRUZ ROJA ESPAÑOLA, contra las resoluciones de la Oficina Española de Patente y Marcas de 20 de febrero y 1 de octubre de 1997, que concedieron el registro de marca gráfica nº 2026566, y cuyos actos administrativos declaramos conformes a Derecho y confirmamos. Sin expresa imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la CRUZA ROJA ESPAÑOLA recurso de casación, que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 16 de julio de 2002 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 27 de septiembre de 2002, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que, teniendo por presentado en tiempo y forma escrito de interposición del recurso de casación contra la reseñada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, continúe éste en todos sus trámites, decretando la admisibilidad del mismo y dictando sentencia estimando los motivos formulados del recurso y casando la sentencia recurrida, para resolver de conformidad con la súplica del escrito de demanda lo planteado en la primera instancia, esto es, anulando la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas, por la que se concede el registro de marca nº 2026566 y acordando su denegación.».

La Sala, por providencia de fecha 13 de abril de 2004, admitió el recurso de casación.

Por providencia de fecha 26 de enero de 2005, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de abril de 2005, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2002, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la CRUZ ROJA ESPAÑOLA contra la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 1 de octubre de 1997, que desestimó el recurso ordinario formulado contra la resolución precedente de 20 de febrero de 1997, que concedió la marca número 2.026.566 (GRÁFICA) para distinguir productos comprendidos en la clase 39 del Nomenclátor Internacional de Marcas.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La sentencia de la Sala de instancia fundamenta la declaración de compatibilidad de la marca aspirante número 2.026.566 (GRÁFICA) para productos de la clase 39, con el símbolo de la CRUZ ROJA INTERNACIONAL, en aplicación del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de Marcas, en la apreciación del relevante grado de distintividad de los signos confrontados que, en razón del ámbito comercial en que se proyecta la marca aspirante, servicios relacionados con artículos de óptica, no genera confusión en el mercado, en base a los siguientes razonamientos que se refieren, sucintamente, en los fundamentos jurídicos segundos y tercero, en los siguientes términos:

El art. 12.1.a) de la Ley 32/88, del régimen jurídico de las marcas, prohíbe la admisión o acceso al registro como marca de todos aquellos signos o medios identificativos que, por identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares, puedan inducir a confusión en el mercado o generar un riesgo de asociación con fa marca anterior en defensa todo ello del consumidor.

Pues bien, la cuestión sometida a la consideración de la Sala en este proceso, se concreta en determinar si entre la marca gráfica a la que se concedió el registro, y la preexistente CRUZ ROJA ESPAÑOLA existe la incompatibilidad que previene conforme se ha dicho el ya mencionado art. 12.1.a) de la Ley de Marcas, y para resolver dicha cuestión, deben tomarse en consideración dos factores, a tenor del precepto expuesto. Por un lado la posible identidad o semejanza gráfica o conceptual y fonética entre la marca solicitada y la opuesta y, de otro, si los productos que amparan los signos enfrentados son de idéntica o similar naturaleza, coinciden en su comercialización y aplicación o sirven para finalidades complementarias o bien relacionadas, puesto que el riesgo para el consumidor aumenta progresivamente cuanto menos diferencias existen entre los productos distinguidos por cada marca.

Sentado lo anterior, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con un signo gráfico en forma de cruz negra, que también puede ser el signo más, seguido de un círculo negro con otro más pequeño en el interior, y un trazo en la parte superior izquierda, representado de la siguiente manera: (incluye GRÁFICO) que bien puede significar más visión, atendido el ámbito comercial en el que va a actuar, del campo de la óptica, y que -desde luego- no interfiere ni utiliza la representación clásica, internacionalmente conocida y aceptada de la Cruz Roja Española, en la que su emblema o signo viene constituido por una amplia cruz roja sobre un fondo blanco. Así, pues, no encontramos impedimento alguno para que pueda operar en el mercado la marca gráfica número 2026566, lo que supone la desestimación del recurso que nos ocupa.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación se articula en la exposición de tres motivos que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En la formulación del primer motivo, por inaplicación del artículo 11.1 f) de la Ley de Marcas, se censura que la Sala de instancia no ha efectuado ningún pronunciamiento sobre la aplicación del precepto y, por tanto, no ha apreciado adecuadamente que la concesión de la marca gráfica aspirante pueda inducir a error, ya que al no especificarse ningún color puede ser utilizada en color rojo coincidiendo con el símbolo de la CRUZ ROJA ESPAÑOLA, pudiendo pensar el público que se trata de una marca que goza de autorización de la CRUZ ROJA, o que evoca algún grado de colaboración entre los titulares registrales.

El segundo motivo de casación, que se funda en la infracción, por inaplicación, del artículo 11.1 e) e i) de la Ley de Marcas, en relación con los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, de 12 de agosto de 1949, denuncia que la Sala de instancia ha eludido pronunciarse sobre la prohibición registral que concierne a la inscripción como marca de aquellos signos o medios que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del artículo 6 ter. del Convenio de la Unión de París para la protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883, habiendo incurrido la Entidad solicitante de la marca en vulneración del principio de buena fe, al no excluir expresamente un color o colores concretos para la cruz que caracteriza el grafismo de la marca aspirante.

En el tercer motivo de casación, se aduce que la Sala de instancia incurre en error de Derecho al fundamentar la ratio decidendi de la sentencia en la interpretación aplicativa del artículo 12.1 a) de la Ley de Marcas, sin tener en consideración que la protección del emblema de la CRUZ ROJA, por no ser una marca ni un nombre comercial ni un rótulo de establecimiento, resulta de la aplicabilidad del artículo 13 de la Ley de Marcas, que protege los derechos de propiedad intelectual, y del artículo 11, que prohibe el registro de aquellas marcas que se componen de signos genéricos o los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación

En aras del principio de unidad de doctrina, al haber resuelto esta Sala, en las sentencias de 4 de Mayo de 2004 (RC 4801/2000) y de 18 de octubre de 2004 (RC 5239/2001), cuestiones de fondo análogas a la ahora planteada, en que los tres mismos motivos se formulan con una fundamentación semejante, hemos de seguir el mismo criterio en el análisis de los motivos articulados:

El primer motivo de casación, que denuncia, como hemos referido, la infracción por la Sala de instancia de la norma jurídica constituida por el artículo 11.1.f), de la Ley de Marcas, que preceptúa que "no podrán registrarse como marcas, además de los signos o medios que no puedan constituir marca conforme al artículo 1 de la presente Ley, los siguientes: Los que puedan inducir al público a error particularmente sobre la naturaleza, la calidad, las características o la procedencia geográfica de los productos o servicios", debe ser rechazado.

La Sala ha realizado una valoración del grado de diferenciación existente entre el signo y el emblema que excluyen la asociación entre uno y otro, que se revela razonable al no existir, además, relación entre los servicios que reivindica la marca aspirante -transporte, almacenaje y distribución de productos ópticos- con las funciones institucionales que realiza la CRUZ ROJA.

Y, siguiendo el mismo criterio jurídico expresado en la sentencia de 18 de octubre de 2004, procede declarar que «como esta es una conclusión razonada, que la parte no la entienda así y que deriva de la apreciación en conjunto de los elementos que la Sala de Instancia ha tenido a la vista y así la ha tenido por probada, impide a este Tribunal de Casación que pueda alterar los hechos de los que deriva deducidos del material probatorio, ya que no aparece ninguna infracción de prueba tasada ni que esa valoración sea irrazonable, ilógica o arbitraria, por lo que también el motivo ha de ser desestimado.

A ello, no se opone el que del precepto que se invoca de infringido, se deduzca que no es necesario que el signo registrado induzca a error, sino que basta con que pueda hacerlo, pues tal afirmación se basa en un presupuesto que excluye la sentencia, cual es la diferenciación y no asociación de la marca solicitada con el emblema de la Cruz Roja.».

El segundo motivo de casación denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 53 y 54 del Convenio de Ginebra de 1.949, para mejorar la suerte de los heridos y enfermos en campaña, en relación con los artículos 6 ter del Convenio de la Unión de París, para la protección de la Propiedad Industrial y el artículo 10.3 de la Ley de Marcas en relación con los artículos 11.1.e) y 11.1.i) de la propia Ley, a pesar de que habían sido alegadas ante el Tribunal de Instancia y ante la Oficina Española de Patentes y Marcas.

Debe rechazarse este motivo conforme a la doctrina expuesta en la sentencia de 18 de octubre de 2004:

Sin poner en duda la aplicabilidad en España del Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña, de fecha 12 de Agosto de 1.949, ratificado por España el 4 de Julio de 1.952 (B.O.E. de 23 de Agosto siguiente), como se refiere en la mencionada sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 2004, la cuestión litigiosa se centra en determinar si la marca cuya inscripción se pretende, consistente en el diseño gráfico ya reseñado, al integrarse en éste "una cruz de color rojo, cuyo brazo inferior aparece cortado en la parte izquierda en sentido ligeramente curvo", infringe o no lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de dicho Convenio, dado que el primero de ellos establece que "el empleo por particulares, sociedades o casas comerciales públicas o privadas, que no sean las que tienen derecho en virtud del presente Convenio, del emblema o de la denominación de cruz roja o de cruz de Ginebra, así como de cualquier otro signo o cualquier otra denominación que constituya una imitación, está prohibido en todo tiempo, sea cual fuere la finalidad del mismo y cualquiera que haya podido ser la fecha anterior de la adopción", y el segundo prescribe que "las Altas Partes Contratantes cuya legislación no sea suficiente tomarán las oportunas medidas para impedir y reprimir, en todo tiempo, los abusos a que se refiere el artículo 53".

En el caso presente, como se desprende de la mera confrontación visual entre el signo marcario pretendido y el distintivo de la Cruz Roja, no puede llegarse a la posición que propugna la recurrente de que se está utilizando el distintivo de la Cruz Roja; cierto es que dentro del diseño gráfico pretendido se inserta una cruz desprovista de color, pero ésta no responde, a las características del distintivo de la Cruz Roja ni puede afirmarse que sea lo predominante en el diseño. Pudo ser esa cruz, como ya dijimos en la sentencia cuyos razonamientos en esencia seguimos, de cualquier otro color, pero de ningún modo permite atribuir al conjunto ninguna pretensión de imitación o acercamiento al emblema de la Cruz Roja; intento o ánimo de imitar el emblema de la Cruz Roja que es lo imprescindible para la aplicación del Convenio de Ginebra y, por ende, del artículo 10.3 de la Ley de Marcas y 6 ter del Convenio de la Unión de París, para la protección de la Propiedad Industrial de 20 de Marzo de 1.883 - y en consecuencia del artículo 11.1.i), de la propia Ley de Marcas -.

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Pues como ya dice la sentencia recurrida, y lo confirma esta Sala a la vista de los elementos del diseño gráfico pretendido, la diferenciación es evidente con el emblema de la Cruz Roja, en cuanto ni se concreta "en cinco cuadrados iguales en forma de cruz" (vide la descripción del emblema que se contiene en el artículo 3.1 del Real Decreto 415/1.996, de 1º de Marzo, sobre Ordenación de la Cruz Roja Española y artículo 4.2 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos de 4 de Septiembre de 1.997, que aprobó sus Estatutos) ni cabe aislar el diseño del conjunto gráfico en el que se inserta.

Con lo que tampoco existe la infracción del artículo 11.1.e), de la Ley de Marcas, como también se había aducido y rechazado en la vía administrativa, en cuanto que si no hay utilización del emblema de la Cruz Roja, no puede decirse que el signo pretendido sea contrario a la Ley, que sería la prohibición absoluta del citado precepto.

Bajo el mismo amparo procesal del apartado d), del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, el tercer motivo de casación se fundamenta en que la sentencia ha considerado aplicable para dirimir este caso el artículo 12.1 de la Ley de Marcas, cuando dicho artículo está previsto únicamente para evaluar la compatibilidad entre signos distintivos que hayan sido objeto de solicitud de protección registral como tales; y entiende la recurrente que su emblema ni es un signo distintivo en el sentido de dicho artículo ni protege intereses empresariales y tiene su propia normativa protectora en la que se basa el motivo anterior; el artículo 12 citado contiene una prohibición relativa de registro, mientras que la normativa aplicable es una prohibición absoluta.

Debe darse a esta queja casacional la misma respuesta que afirmamos en la sentencia de 18 de octubre de 2004:

Aún cuando se admita como cierto que el emblema de la Cruz Roja no es un signo en el sentido que a los signos para identificar productos o servicios atribuye el artículo 12.1 citado, ello no desvirtúa en nada los razonamientos de la sentencia de instancia, en cuanto que precisamente la oposición que planteó la recurrente frente a la inscripción pretendida se basaba en la utilización de tal signo o emblema para distinguir productos empresariales. Y aunque es cierto también que el emblema de la Cruz Roja no protege intereses empresariales, sin embargo su utilización indebida sí puede servir para ello. No tendrían sentido las afirmaciones que ahora hace la recurrente si no fuese así y no hubiera aducido en la instancia en apoyo de su pretensión y lo vuelve a hacer ahora como tercer motivo de casación el artículo 11.1.f), de la propia Ley de Marcas.

Desde esa perspectiva, es obvio que la sentencia de instancia tenía que analizar el artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas, para poder comparar si entre el signo, cuya inscripción se pretendía, y el emblema que se oponía, buscara o no éste la protección de intereses empresariales, tenían o no alguna relación entre sí.

Y la sentencia de instancia entiende que entre el signo marcario pretendido y el emblema opuesto apreciados en su conjunto, se aprecian las suficientes disparidades que permiten su diferenciación y no asociación de la marca solicitada y el distintivo de la Cruz Roja, lo que le permite en su razonamiento llegar a la conclusión de que la marca solicitada no reproduce el emblema de la Cruz Roja.

Ese, y ningún otro, es el sentido de la aplicación en la sentencia de instancia del tan citado artículo 12.1.a) de la Ley de Marcas, que lo es para poder determinar si el signo pretendido reproduce o no el emblema de la Cruz Roja. Llegando a la conclusión de que no lo reproduce rechaza, implícitamente, la aplicación del Convenio de Ginebra y explícitamente, del artículo 11.1.f) de la Ley de Marcas, por cuanto va acompañado el signo cuya inscripción se pretende de otra grafía que determina que apreciada en su conjunto no exista esa prohibición.

En todo caso si lo que se denuncia es una incongruencia extra petita partium o mixta, al haberse resuelto su pretensión afirmando la inaplicabilidad de una prohibición distinta y basada en un artículo no alegado, la vía escogida para denunciarla no debió ser el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, sino el apartado c), lo que también habría de llevar a la desestimación del motivo.

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Procede, consecuentemente, declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de CRUZ ROJA ESPAÑOLA, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo 128/1998. QUINTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Declarar que no ha lugar al recurso contencioso-administrativo interpuesto por CRUZ ROJA ESPAÑOLA, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de junio de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo 128/1998.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico. Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.