STS, 29 de Enero de 1993

El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aduce violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española y doctrina constitucional y jurisprudencial que lo interpreta, según la cual debe existir prueba de cargo bastante, producida con regularidad procesal, para que se pueda atender desvirtuado dicho derecho constitucional.

El recurrente centra su alegato en que la condena del mismo se fundó en un informe interno del Secretario del Juzgado de 1ª Instancia número NUM000de DIRECCION000obrante al fólio 32 del sumario. El informe en cuestión lleva fecha 11 de octubre y fué elevado oficialmente por el Secretario del Juzgado al Magistrado-Juez titular del mismo, quien, a su vez, lo remitió al presidente de la Audiencia Provincial y al Fiscal-Jefe de la misma y, por este, al Juzgado de Instrucción en funciones de Guardía.

El recurrente aduce que se trata de un informe interno del Juzgado de Instrucción número NUM000, fuera del ámbito de la fe pública judicial que corresponde al Secretario, la que solo abarca los actos jurídicos procesales. Fuera de tal informe -dice- no existen pruebas de cargo.

Sin embargo el informe en cuestión -oficializado por los sucesivos trámites a que fué sometido- se refiere a actas de consignación de cantidad y cesión de remate realizadas ante el Juez, con la firma como Oficial sustituto del Secretario en ausencia de este, sustitución conferida por el Juez al procesado como Oficial más antiguo quien por tal razón la había hecho conforme al artículo 483.4º y 5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Hay, pues, un soporte de prueba documental acreditativa de la consignación y entrega de cantidades al procesado. Por su parte, este declara ante el propio Juez titular, reconoce las retenciones de las sumas recogidas en los apartados B), C) y D) del factum , que cogió aprovechando siempre ausencias del Secretario con intención de liquidarlas posteriormente y que aplicó al negocio de librería que regentaba su esposa, luego traspasado, y para amortizar un préstamo personal en el Banco de Santander donde tiene su cuenta corriente.

Hace entrega de un talón por importe de 5.603.616 pesetas que suman las tres retenciones referidas, talón emitido contra su cuenta en el Banco de Santander y que el Juzgado ingresa seguidamente en el Banco de Bilbao. Tan pronto como se descubrió su actuación, volvió de Santa Cruz de Tenerife, donde fué destinado a petición propia, reponiendo el descubrimiento dentro de las veinticuatro horas como había prometido cuando le llamaron desde Barcelona. Admite que podría haber otra cantidad de la que tampoco rindió cuentas que ahora no recuerda (fólios 14 y 15 del sumario). Cierto que esta declaración no es tenida en cuenta por la Sala de instancia en cuanto fué producida sin la presencia de Abogado, pero no es menos cierto que su declaración en Santa Cruz de Tenerife, una vez abiertas diligencias previas, coincide esencialmente con la anterior añadiendo que nunca tuvo intención de quedarse definitivamente con las cantidades consignadas por las partes en los procedimientos tramitados por él (fólio 54), ello sin contar con la existencia del talón que entregó el procesado, ingresado por el Juzgado en su cuenta de consignaciones. Reitera de nuevo que si cesó en su cargo de Oficial en el Juzgado bercelonés sin entregar las cantidades retenidas fué porque no se acordaba de su importe con exactitud y esperó que se lo dijera el Secretario para entregarlas como así hizo volviendo de Santa Cruz de Tenerife a Barcelona. Y que nunca apartó dichas cantidades de su natural destino.

En el acta del juicio oral declara el procesado en el mismo sentido defensivo: que solo una vez ingresó el dinero en el Banco de Santander. El resto lo tuvo en su casa en la caja fuerte. Se lo daba al Secretario cuando volvía. Que como estaba nervioso alguna vez se le pasó. Que cuando no se lo entregó al Secretario era porque no le firmaba el recibo.

El Secretario comparece y recuerda los hechos que denunció al Juez. Cuando estaba, el Oficial le daba cuenta, pero nó estando de vacaciones. Descubrió la retención del dinero cuando hubo de hacer los pagos. Reclamado el dinero el padre del Oficial reintegró el que faltaba.

Declaran igualmente los Procuradores de los Tribunales que intervinieron en las subastas celebradas con ausencia del Secretario, en cuyo caso el procesado se hacía cargo del depósito de las cantidades entregadas por los licitadores. Reclamadas las costas las entregaba descontándolas de lo recibido.

Y se da por reproducida la documental en la que consta las entregas de cantidades al procesado, los dos reintegros verificados en 11 de octubre de 1985 por 5.603.616 pesetas y el resto (correspondiente al apartado A) el 15 de octubre del mismo año.

De todo lo apuntado se deduce que el Tribunal à quo dispuso de prueba de cargo bastante, regularmente producida, para sobre ella asentar su tesis jurídica conforme a los artículos 117.3 de la Constitución Española y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como lo hace constar en su fundamento de derecho segundo, que se dá por reproducido.

El motrivo, por tanto, debe ser desestimado.

El motivo segundo , amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española por vulneración del principio de tutela judicial efectiva.

Se alega que las actuaciones llevadas a cabo en el proceso antes de la apertura del sumario por el Juez de Primera Instancia número 11 a raiz de la información proporcionada por el Secretario de dicho Juzgado, no son válidas por haberse producido indefensión. Se insiste que en el informe interno elevado por el Secretario al Juez y en la declaración del procesado que ello produjo, no se observaron las garantías procesales oportunas, sin asistencia de Letrado, como lo entendió la propia sentencia recurrida que excluye expresamente tal declaración del inculpado obrante a fólios 14 y 15 vtos.

Sin embargo, ya se ha visto por el exámen del motivo anterior, que después se practicaron pruebas sumariales y plenarias que vinieron a convalidar las primeras diligencias practicadas por el titular del Juzgado. Por lo demás, la conducta del Secretario al dar cuenta al Juez, tan pronto descubrió la irregular actuación del procesado, entraba de lleno en sus funciones especificadas en el artículo 279 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que le atribuye, además de la función exclusiva de dación fé pública judicial, otras de colaboración con los Jueces y de asistencia a los mismos, a traves de las actas, diligencias o notas, entre las que cabe holgadamente el informe que elevó al titular del Juzgado, quien, a su vez, lo puso en conocimiento del Presidente de la Audiencia Provincial y del Fiscal-Jefe de la misma, como ya se expuso anteriormente, lo que dio lugar también a un expediente disciplinario resuelto el 5 de mayo de 1989 por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Jusiticia del Ministerio de Justicia en que se acordó la suspensión provisional de funciones en tanto dure la tramitación de esta causa.

Como viene declarando esta Sala, inspirada en conocida doctrina constitucional, la falta de asistencia letrada que se denuncia, como otras posibles irregularidades cometidas en la instrucción, no tendrán otro alcance que el de su nulidad autónoma, con alcance reflejo en el derecho da la presunción de inocencia, al defenderse por la jurisprudencia el principio de conservación del acto, que halla hoy adecuada corroboración normativa en lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (sentencia 15 febrero 1991 y las que en ella se citan).

Habiéndose dicho reiteradamente que la propia sentencia provincial descartó la declaración inicial del procesado antes de la apertura de las diligencias penales correspondientes, y haberse atenido a las demás pruebas practicadas en el sumario y en el juicio oral, la alegación que ahora se pretende ex novo y que no se denunció anteriormente debe ser desestimada.

El motivo tercero , amparado en el artículo 851.1º, inciso tercero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce predeterminación del fallo, vicio procesal que el recurrene encuentra en la frase "disponer para su propio uso" y otras similares en el factum , expresiones que por hallarse contenidas en el tipo penal aplicado vician de nulidad la sentencia.

Es también doctrina jurisprudencial muy conocida, que el empleo en la narración fáctica de locuciones como la expresada y otras de parecido jaez, si bien pueden estar contenidas en el tipo penal aplicado por la sentencia, son a título descriptivo mas que normativo, es decir, tienen un sentido ambivalente en el lenguaje jurídico y en el común de las gentes que el legislador se ve obligado a emplear par el general conocimiento al que va destinada la Ley penal que, de otra manera, sería solo congnoscible por los Letrados y personas expertas en Derecho. Por lo demas, si acudiendo al método lógico de supresión hipotética o mental de las frases consignadas en el factum , en su general contexto, sigue conservando su posibilidad de subsunción en el tipo penal aplicado, el vicio de predeterminación no puede existir (sentencia 12 diciembre 1991 y otras muchas que la anteceden).

El motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto , por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce aplicación indebida del artículo 396 del Código Penal, por entender que los caudales de cuya recepción estaba encargado el recurrente no eran caudales públicos , en tanto que eran particulares consignados judicialmente par su entrega a otros particulares.

Sin embargo la consignación de cantidad en el Juzgado, convierte la entrega en depósito judicial (artículo 1178 del Código Civil) y si el artículo 399 del Código Penal dá la categoría de funcionario per accidens al particular encargado del depósito judicial y atribuye el carácter de caudales públicos a bienes que naturlmente no lo tienen en virtud del secuestro judicial (sentencia 22 octubre 1986 entre muchas), con mucha mayor razón el caudal secuestrado o depositado judicialmente a manos de funcionario público, en nuestro caso el Oficial habilitado para ello (artículo 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), tendrá la naturaleza de público. Por lo demas, así vienen a estatuirlo las normas civiles sobre depósito judicial remitiendo a la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículo 1789 del Código Civil) y, sobre todo, el Decreto de 14 octubre 1971 y Ordenes complementarias que regulan los depósitos judiciales entre ellos las cantidades consignadas en los Juzgados con intervención del Tesoro Público.

Y es que dos son los criterios para considerar públicos a los efectos o caudales objeto del delito de malversación: el de su incorporación al erario público o el de su destino al mismo. La jurisprudencia ha optado por este último como hemos visto (entre las ultimas decisiones de esta Sala Vid. sentencias 31 enero y 11 octubre 1991). Opción aplaudida por la doctrina: pues basta con la entrega al funcionario para que la cosa se tenga por ingresada en las arcas públicas (sentencias 10 octubre 1989 y 12 enero 1990).

El motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto , por la misma vía casacional que el anterior, aduce indebida aplicación del artículo 396 del Código Penal, por entender que el procesado no tenía los caudales "a su cargo", al carecer del preceptivo nombramiento que le habilitara como Secretario con ausencia de éste. Por otro lado, el recurrente tuvo inicialmente la tenencia lícita de los caudales.

No deja de entrañar una cierta contradicción en los términos, el planteamiento de este motivo, pues si por un lado alega que el procesado no estaba habilitado como Secretario en ausencia de éste y, por otro lado, dice que inicialmente tenía lícitamente los caudales que le eran entregados por los adjudicarios de las subastas, no se comprende que pueda afirmarse que no tenía a "su cargo" dichos efectos tal como exige el artículo 396 del Código Penal.

En realidad, el procesado podía acceder a la legítima tenencia del dinero entregado por los adjudicatarios en las subastas, de dos maneras: una como Oficial habilitado por el Secretario a tenor del artículo 282 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y otra por vía de sustitución del Secretario hecha por el Juez cuando, como en el caso de autos, hubiere mas de un oficial en la Secretaría. Y a esta segunda designación se refiere la sentencia cuando nos dice en el factum que el procesado "...en su condición de Oficial más antiguo de los de ese Juzgado de DIRECCION000, sustituyó al Secretario titular D. Mauricio, durante los periodos de ausencia de éste...". Concepto repetido en el iudicium (fundamento de derecho segundo): "... el acusado tenía en su poder desde diversas fechas de 1983 y 1984 cantidades que habían sido depositadas ante él, como Oficial mas antiguo en sustitución del Secretario del Juzgado...".

Por lo dicho, el procesado tenía la disponibilidad no sólo de facto, sino también jurídica del dinero recibido como precio del remate de varias subastas o como parte del mismo.

La frase en cuestión, tener los caudales "a su cargo", típica del Derecho Histórico español, vale tanto como tener la detentación material o la disposición jurídica de los mismos, y esta acepción amplia fué aceptada por la jurisprudencia. En todo caso lo decisivo es la disponibilidad jurídica, tras la reforma penal de 1963 que en el artículo 364 del Código Penal amplió su anterior dicción al exigir que el funcionario tenga los caudales o efectos públicos "a su cargo o a su disposición por razón de sus funciones". La adición pueda o no entenderse vigente para el artículo 396 dada su remisión al artículo 394, es lo cierto que de este lo separa el animus utendi y no el animus rem sibi habendi , propio del otro.

En todo caso, el recurrente tenía tanto la disposición fáctica como la jurídica de acuerdo con los preceptos orgánicos citados y lo dispuesto en el vigente Reglamento Orgánico del Cuerpo de Oficiales de la Administración de Justicia de 19 septiembre 1986.

El motivo, por ende, debe ser desestimado.

El motivo sexto , también por infracción de Ley, insiste en la indebida aplicación del artículo 396 del Código Penal, por entender ahora que al no especificar el à quo , los usos propios o ajenos a que aplicó el procesado los caudales retenidos, no dá base a estimar el dolo en la conducta del procesado convirtiendo así el delito en uno calificado por el resultado.

Se ha dicho doctrinalmente, que es en el ámbito de la culpabilidad donde el peculado de uso adquiere todo su sentido puesto que en lugar del ánimo de apropiación que se exige en la malversación propia del articulo 394, solo exige el ánimo de uso. En efecto, el artículo 396 presupone el proósito de reintegrar dentro de los diez días siguientes al de la incoación del sumario, ya que, de no verificarse tal restitución, se aplican las penas del artículo 394, esto es, se presume que hubo ánimo de apropiación. Tal automatismo ha sido objeto de crítica adversa por pugnar con los buenos principios de la culpabilidad. En definitiva, para aplicar la figura del artículo 396 basta con que se apliquen los caudales públicos a fines privados y no públicos, cosa esta última que se exige en el artículo 397.

Es cierto, que en la sentencia recurrida no constan los usos privados a que aplicó el procesado las cantidades recibidas, pero además de argüir con la jurisprudencia, que tal especificidad no es necesaria, basta con reseñar los datos fácticos que recoge el fundamento de derecho segundo de la sentencia à quo , para confirmar que hubo tal aplicación a usos privados. En primer lugar, y como mas destacado, el largo tiempo que el Oficial acusado los retuvo en su poder: dos años y un año según los casos; el hecho de cambiar de destino sin proceder a la restitución; y el hecho, así mismo, de que esta se produjese por expresa reclamación de los Procuradores afectados por la falta de entrega del dinero retenido por el imputado. Según jurisprudencia reciente, basta que los caudales se empleen para un fin distinto del que tenían originariamente asignados. Es indiferente el destino de lo apropiado que puede ser para usos propios o ajenos, pues no se olvide que la antijuricidad de esta clase de delitos no está condicionada por el ánimo de lucro (sentencias 21 enero y 8 marzo 1990).

El motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo aduce infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 61.4ª y 78 en relación con el artículo 396 del Código Penal.

El recurrente estima que aplicado el artículo 396, párrafo 1º, inciso segundo del Código Penal que señala la pena de suspensión si no resultare daño o entorpecimiento del servicio público y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad en el procesado, la pena a imponer, a tenor del artículo 61.4ª del Código Penal sería la de suspensión en el grado mínimo o medio, segun la redacción de dicho precepto por la reforma penal de 1983, y no la del grado máximo (cinco años) impuesta por la sentencia recurrida, que rebasa el techo legal del grado medio (sentencias 20 febrero 1987 y 14 junio 1988 entre otras). A mayor abundamiento la Sala de instancia no motiva la selección del grado impuesto exigida por el artículo 120.3 de la Constitución, ni hace alusión alguna del delito continuado ni al artículo 69 bis del Código Penal.

El motivo debe ser estimado por los propios argumentos expuestos.

El motivo octavo , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva , en relación con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas , del artículo 24.2 de la Constitución Española.

EL motivo, perfectamente construido, subraya la extraordinaria duración del proceso, dado que los hechos ocurrieron en 1983 y 1984, se dictó la primera sentencia de instancia en abril de 1987, casada por quebrantamiento de forma, que dió lugar a la segunda sentencia de la Audiencia, notificada al procesado en 26 de junio de 1990.

Al efecto, aporta la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a la que cabe añadir la doctrina de esta Sala, inspirada en los mismos parámetros, y que señala como criterios a tener en cuenta: la complejidad del litigio; la conducta de los litigantes; la conducta de las autoridades; y las consecuencias que del litigio presuntamente dilatado se siguen para los litigantes.

Y en cuanto al mecanismo reparador -prosigue-, debe girar en torno a la no ejecución de la pena impuesta o a imponerla en su grado mínimo.

Notemos que la dilación se produce, en primer lugar por el propio imputado que una vez solicitado el cambio de destino desde Barcelona a Santa Cruz de Tenerife, no procede a dar cuenta al Secretario de la falta de liquidación de determinadas cantidades consignadas en el Juzgado y recibidas por el acusado no obstante haberlas recibido en 1983 y 1984.

Solo se descubre la falta de tales cantidades dinerarias casi un año después, a virtud de la reclamación del Procurador de los interesados que hicieron la consignación judicial.

El proceso siguió un curso regular, incluido el expediente disciplinario también incoado, dictándose auto de conclusión del sumario en 27 de junio de 1986, con acta fiscal de acusación en 20 de octubre del mismo año, y escritos de conclusiones de la Defensa en 28 de enero de 1987.

La sentencia se profiere en 7 de abril del mismo año, la que es recurrida en casación por dicha Defensa del imputado y en 15 de febrero de 1990 se dicta sentencia por esta Sala dando lugar a la casación por forma, lo que obliga a reponer los autos al momento en que tuvo lugar la falta, lo que origina nueva sentencia del à quo en 5 de junio del mismo año que es la ahora recurrida, para la que señala vista el 18 de enero de este año 1993.

En consecuencia, la dilación mas importante se ha dado por consecuencia del doble recurso de casación interpuesto por la Defensa con indudable beneficio para el reo. Cierto que los dos recursos extraordinarios han consumido buenta parte del tiempo transcurrido hasta la resolución final. Pero aparte de la acumulación de recursos en esta Sala, notoriamente conocida y que han dado lugar a medidas de todo tipo -orgánico y procesal-, la dilación en cuestión ha sido, en definitiva, producida por el propio recurrente al usar, con todo derecho, los recursos y medios legales que le concede el ordenamiento jurídico.

En resumen, teniendo en cuenta la conducta procesal del recurrente y los medios disponibles por esta Sala en la doble tramitación de los dos recursos de casación, no parece que pueda hablarse de dilación indebida imputable a los respectivos órganos judiciales (sentencias del Tribunal Constitucional 223/88, 28/89, 81/89 y 37/91) y sentencias de esta Sala de 14 febrero y 14 diciembre 1991 entre las mas recientes. Por otra parte la dilación denunciada no ha tenido repercusión alguna sobre el derecho a la presunción de inocencia (sentencia marzo 1990).

Todo ello nos lleva a desestimar este motivo. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, con estimación del motivo séptimo por infracción de Ley y desestimación de los restantes, interpuesto por la representación del procesado Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha cinco de junio de 1990, en causa seguida contra el mismo por un delito de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS. Y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio y devolución del depósito que en su día se constituyó. Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de mil novecientos noventa y tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona, con el número 20 de 1986, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito de MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS contra el procesado Lucio, de 46 años de edad, hijo de Millány Blanca, natural de Barcelona, vecino de DIRECCION002NUM002, 8º D de Santa Cruz de Tenerife, casado, funcionario de la Administración de Justicia, sin antecedentes penales, solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha cinco de junio de mil novecientos noventa, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Díaz Palos, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recur rida.

Se dan por reproducidos los de la recurrida, con excepción de la indebida aplicación del artículo 61.4 del Código Penal por no concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, por las razones expuestas en la sentencia de casación.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.