Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa I intervenció dels poders públics)
| Autor | Pablo Santolaya Machetti |
| Cargo | Catedràtic de dret constitucional de la Universitat d’Alcalá. |
| Páginas | 2-15 |
SOBRE EL DRET A LA LAÏCITAT (LLIBERTAT RELIGIOSA I INTERVENCIÓ DELS
PODERS PÚBLICS)
Pablo Santolaya Machetti*
Sumari
1. Punt de partida: el dret a la laïcitat
2. Un panorama de dret comparat sobre les relacions esglésies-Estat a la Unió Europea
2.1. El model confessional
2.2. El model de separació o laïcitat
2.3. El model aconfessionalitat-cooperació. Referència particular al cas espanyol
3. La llibertat religiosa en el Conveni europeu de drets humans
4. La llibertat religiosa en el marc de la Unió Europea. El sorgiment d'un dret fonamental a la
llibertat religiosa d'abast europeu
* Catedràtic de dret constitucional de la Universitat d’Alcalá.
pablo.santolaya@uah.es
Article rebut el 12.6.2006.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
Pablo Santolaya Machetti
1. Punt de partida: el dret a la laïcitat
L'objectiu d'aquest treball1 és analitzar el grau d'intervenció dels poders públics que podem
considerar compatible amb l'exercici, en condicions d'igualtat, del dret fonamental a la llibertat
religiosa.
He de començar aclarint que les intervencions a què farem referència no són de signe
negatiu enfront de determinades creences, de persecucions religioses —un problema que
afortunadament podem considerar marginal en el panorama europeu—, sinó que del que es
tracta és de dilucidar si determinades actuacions públiques a favor de certes religions, més o
menys oficialitzades, poden implicar desigualtat per als qui no les comparteixen, pel fet de
practicar altres creences o simplement no professar-ne cap, o, des d'un altre punt de vista,
determinar fins a quin punt es poden considerar legítimes i proporcionals les intervencions
positives solament a favor d'una de les creences presents a la societat, fins i tot encara que
aquesta sigui majoritària. Es tracta d'afirmar l'existència d'un dret a la laïcitat entès com a tracte
no discriminatori dels poders públics en relació amb les creences religioses o l'absència
d'aquestes creences en els seus ciutadans i, consegüentment, al fet que cap d’elles no rebi, en
detriment de les altres, un suport públic desproporcionat.
I és que considero, amb Ibán i Ferreri,2 que és ingenu pensar que la llibertat religiosa és
un problema resolt a Europa pel fet que puguem, en general, practicar la religió que considerem
oportuna o no practicar-ne cap, i que actualment llibertat religiosa significa també igualtat
essencial de tracte, distribució equitativa d'avantatges per part dels poders públics i, en
definitiva, que quan les intervencions promocionals a favor d'una creença superen un determinat
llindar de racionalitat derivat de les circumstàncies socials en què s'adopten, s'està vulnerant la
llibertat religiosa dels altres.
Aquest plantejament ha de tenir en compte, a més, que la nostra societat és al mateix
temps progressivament més laica i més plural en les seves creences religioses i, d’una altra
banda, que la llibertat religiosa està en vies de ser elevada a dret fonamental europeu, la qual
cosa significa que ha de ser capaç de superar els condicionaments històrics i culturals del seu
exercici a cadascun dels països d'Europa. I és que, com afirma Roberts,3 probablement no hi ha
cap àmbit en què les experiències històriques tenen una eficàcia jurídica tan immediata, de
manera que ens trobem davant una pluralitat de sistemes que reflecteixen la pluralitat
d'identitats i cultures nacionals.
Efectivament, el mapa d'Europa és, en bona mesura, el resultat de la divisió religiosa, i
les identitats nacionals sorgeixen unides a la pràctica de determinades religions. Històricament
les esglésies han format part del poder polític i encara avui aquesta dada es reflecteix en molts
textos constitucionals, de manera que, tot i que el nostre continent constitueix un espai
privilegiat d'exercici de la llibertat religiosa, són moltes les constitucions en les quals d'una o
una altra manera s'afavoreix jurídicament o es reconeix la importància social d'una determinada
creença i, en sentit contrari, excepcional, la configuració d'un model d'Estat laic de separació
església-Estat en el qual la neutralitat dels poders públics asseguri plenament el dret a la laïcitat.
1 Vaig exposar una primera versió d'aquest treball al Congrés anual de l’European Group of Public Law, organitzat
entre el 17 i el 19 de setembre de 2004 a Legrania (Grècia) sobre «Religions and Public Law». Els textos del Congrés
han estat publicats per l’European Review of Public Law en el volum 17, núm. 1, primavera de 2005. La meva
contribució s’anomena «Religion and Liberties», pàg. 175-200.
2 Ibán, Ivan C. i Ferreri, Silvio, Derecho y religión en Europa occidental. McGraw Hill, Madrid, 1998.
3 Roberts, Gerhard, Estado e Iglesia en la Unión Europea. Facultat de Dret de la Universitat Complutense, Nomos
Verlagsgesellschaft, Madrid - Baden Baden, 1996.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
2
Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa i intervenció dels poders públics)
Tot això es veurà afectat per la configuració de la llibertat religiosa com un dret dels
europeus, en el sentit que el grau de proximitat existent en algun dels estats membres entre els
poders públics i determinades confessions oficialitzades, solament explicable per raons
històriques concretes, serà incompatible amb la construcció d'un espai europeu de drets
fonamentals.
I per tractar de posar de manifest aquesta excessiva proximitat entre l'Estat i les
confessions religioses partim de l'exposició d'un cas igualment proper: el que va haver de
dilucidar el nostre Tribunal Constitucional en la Sentència 101/2004, de 2 de juliol.
Es tracta d'un recurs d'empara presentat per un inspector de policia al qual s'obliga a
acompanyar una processó religiosa amb la doble argumentació que es tracta d'assegurar el
desenvolupament normal de l'acte, se li demana que compleixi un servei policíac i no que
assisteixi a un acte religiós, i que la policia, com a tal, és germana major de la confraria.
Per al Tribunal resulta evident que no es tracta d'un acte de protecció de l'ordre públic
—entre d’altres bones raons, perquè es realitza a cavall i armats amb llances i espases, que no
semblen certament les més adequades per a aquesta finalitat—, sinó que és un «servei especial»
la finalitat del qual és contribuir a realçar la solemnitat d'un acte religiós de la religió catòlica, al
qual no es pot obligar a participar a qui no comparteix aquesta creença, i per això es reconeix
que s'ha vulnerat la seva llibertat religiosa.
No obstant això, opta per una sortida en fals en relació amb el principal dels problemes
presents en el cas, que és, sens dubte, la compatibilitat del caràcter aconfessional de l'Estat
espanyol amb el fet que la Policia Nacional, com a institució indiscutiblement estatal, sigui
germana major d'una germandat religiosa. El Tribunal defuig aquest problema amb
l’argumentació, absolutament discutible, si no directament peregrina, que la condició de germà
major no és conseqüència de cap norma pública, sinó que deriva dels seus estatuts aprovats pel
bisbat, i que per tant la lesió, si n’hi ha, no seria imputable a un poder públic, cosa que
constitueix un requisit del recurs d'empara.
També crida l’atenció el fet que la sentència contingui un sol vot particular —de signe,
diguem-ne, conservador—, destinat a afirmar expressament que els poders públics poden fer
aquest tipus de coses, en virtut del principi de cooperació «amb l'Església catòlica i les altres
confessions» previst igualment en l’article 16.3 de la Constitució, sempre que es garanteixi, això
sí, el caràcter voluntari de l'assistència.
La sentència és només un exemple, desgraciadament molt estès, de la pervivència de
relacions especialment qualificades dels poders públics amb determinades confessions
religioses, que adquireixen, ja sigui per la via de la seva consideració com a religió d'Estat, o bé
per la d'articular una col·laboració especial amb elles, un estatus privilegiat jurídicament i
socialment, que pot originar situacions d’autèntica discriminació en l'exercici de la llibertat
religiosa dels qui practiquen una religió minoritària.
Aquest problema es presenta també, de vegades, en la forma del que la jurisprudència
americana, i últimament també la del Tribunal Europeu de Drets Humans, ha anomenat facially
neutral laws (lleis aparentment neutrals),4 és a dir, aquelles que no es dirigeixen directament a
regular una pràctica religiosa però que poden tenir conseqüències restrictives en l'exercici de
4 Employment Division, Department of Human Resources v. Smith, 494 US 872 (1990); United States v. Lee, 455
US 252 (1982); Braunfeld v. Brown, 366 US 599 (1961). La categoria es pot trobar també en la jurisprudència del
TEDH, per exemple, a Vegros contra Grècia, de 24 de juny de 2004.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
3
Pablo Santolaya Machetti
religions minoritàries, en la mesura que exigeixen un comportament incompatible amb una
pràctica religiosa o, en sentit contrari, impliquen la prohibició de ritus d'una religió.
2. Un panorama de dret comparat sobre les relacionis esglésies-Estat a la Unió
Europea
Un repassada ràpida al panorama europeu de relacions entre poders públics i religió ens permet
afirmar l'existència d'un nombre important de països en els quals es reconeix una església estatal
(per exemple, Dinamarca o Grècia), un cas de separació o de laïcitat de l'Estat (França) i models
d'estat aconfessional amb relacions especials de cooperació amb algunes religions majoritàries
(Itàlia, Portugal, Alemanya i per descomptat Espanya, que prendrem com a model).
2.1 El model confessional
Entre els països amb església estatal es pot citar el cas danès, on la Constitució de 1953
estableix que l'Església luterana és la religió oficial de Dinamarca i com a tal serà mantinguda
per l'Estat, si bé es proclama la llibertat de creences i s'afirma que ningú no serà obligat a
efectuar contribucions a una església a la qual no pertany ni discriminat de cap manera per raons
religioses. En conjunt significa un considerable pas endavant en relació amb l’obligació
històrica de tots els danesos de ser membres de l'Església de l'Estat, però implica encara una
situació clara de privilegi de l'Església Nacional Danesa respecte a qualsevol altra confessió, en
la mesura que és l'única mantinguda per l'Estat, mentre que les altres solament gaudeixen
d'ajudes estatals per a la realització d’activitats concretes que es consideren d'interès públic.5 Al
contrari, la resta de països nòrdics de la Unió han reformat recentment les seves constitucions
per suprimir la religió estatal i establir la separació entre Església i Estat. Aquest és el sentit de
la nova Constitució de Finlàndia d’11 de juny de 1999 i de la reforma sueca d’1 de gener de
2000.
Al marge d'aquests països, i de la situació peculiar de l'Església estatal a Anglaterra,
país en el qual la confessionalitat és sobretot simbòlica, de manera que, per exemple, l'església
nacional ni tan sols no es finançada per l'Estat, excepte per al manteniment del patrimoni
cultural, sens dubte el cas més conflictiu, per les seves repercussions pràctiques en la llibertat
religiosa, és la regulació que conté la Constitució grega, la qual aporta diversos elements
certament cridaners i que en conjunt significa l'existència d'una religió oficial de l'Estat, amb
estatus jurídic propi situada en clara situació d'avantatge en relació amb qualsevol altra
confessió,6 cosa que només pot ser comprensible tenint en compte l'especial relació històrica
entre església ortodoxa i Estat grec, entre hel·lenisme i fe ortodoxa.
Aquesta identificació es plasma, per exemple, en la declaració expressa de la religió
ortodoxa com a prevalent, el règim de la qual el fixa la Constitució i que inclou la insòlita
declaració que el text de la sagrada escriptura és inalterable i se’n prohibeix la traducció sense
autorització de l'Església. Com a conseqüència pràctica d'aquest caràcter estatal de la religió,
l’Estat cobreix gairebé completament les seves necessitats en els camps de formació i retribució
del clergat, i gaudeix igualment d'una exempció pràcticament total d'impostos i el seu patrimoni
té la condició de no expropiable.
5 Dübeck, Inger, «Estado e Iglesia en Dinamarca», a Roberts, Gerhard (ed.), Estado e Iglesia en la Unión Europea,
cit., pàg. 37 i seg.
6 Per al cas grec, vid. Pastathis, Charalambos, «Estado e Iglesia en Grecia», a Roberts, Gerhard (ed.), Estado e Iglesia
en la Unión Europea, cit., pàg. 73 i seg.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
4
Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa i intervenció dels poders públics)
Des d'un altre punt de vista, aquest règim implica una forta intervenció estatal en
l'organització interna de l'Església ortodoxa, de manera que, per exemple, els nomenaments dels
arquebisbes metropolitans es fan per decret de la presidència i han de sol·licitar-ne la
confirmació al president de la República abans d'assumir les seves funcions.
O també en les clàusules constitucionals de jurament religiós presents en la Constitució
tant per al president de la República com per als membres del Parlament, si bé aquests últims
poden emprar fórmules religioses alternatives, la qual cosa se sol interpretar en el sentit que és
possible el pluralisme religiós entre els membres del Parlament però es reserva la presidència de
la República a un practicant de la religió ortodoxa.7
O en la prohibició de proselitisme que conté l'article 13.2, l'origen històric del qual
remunta a la primera Constitució grega que va introduir una clàusula, mantinguda fins al 1975,
que només el prohibia «contra la religió dominant», cosa que, per cert, ha estat salvada pel
TEDH quant a la seva «convencionalitat» sobre la distinció més que discutible entre
proselitisme propi i impropi.8
També crida poderosament l'atenció el sistema d'autorització dels temples i llocs de
culte sotmesos a un procediment administratiu que inclou la intervenció necessària de l'Església
ortodoxa i que converteix en infracció penal l'obertura d'un lloc de culte sense el seu permís.
Això, d’acord amb la STEDH Manoussakias contra Grècia, de 26 de setembre de 1996, es
manifesta «en una clara tendència de les autoritats administratives i eclesiàstiques a utilitzar
aquesta norma amb l'objectiu de limitar les activitats de les confessions no ortodoxes».9
En fi, hi ha molts altres aspectes com a mínim discutibles des del punt de vista de la
llibertat religiosa en el règim jurídic grec; per exemple, el fet que consideri com a objectiu de
l'educació en l'article 16 de la Constitució el desenvolupament de la consciència religiosa que fa
que les classes de religió «d’acord amb la religió dominant» siguin obligatòries a les escoles.
Com també ho és, seguint l’empremta de la Constitució grega, però fent un pas més, a
causa de la divisió del país, la posició, sens dubte insòlita en el context europeu, que adopta la
Constitució xipriota, que defineix les dues comunitats nacionals —entre d’altres factors— per la
pertinença a una determinada religió en referir-se (art. 2) a una comunitat grega, que comprèn
tots els ciutadans de la República que són d'origen grec, la llengua materna dels quals és el grec
o que comparteixen les tradicions culturals gregues o que són membres de l'Església ortodoxa
grega, i una comunitat turca formada pels ciutadans d'origen turc… o que són musulmans.
2.2. El model de separació o laïcitat
En l'àmbit de la Unió Europea el país més proper al model de separació o de laïcitat de l'Estat
és França,10 on la definició com a estat laic i la declaració d'igualtat per motius religiosos són
7 En relació amb aquest tema convé recordar la doctrina establerta pel TEDH a Buscarini i altres contra Sant Marí, de
18 de febrer de 2003, en què declara contrari a l'article 9 del Conveni condicionar l'accés al càrrec públic a la
prestació d'aquesta mena de juraments.
8 STDEH Kokkinakis contra Grècia, de 25 de maig de 1993.
9 Per la qual cosa, en definitiva, considera que la condemna als testimonis de Jehovà per obrir el temple sense
autorització no és proporcionada a la finalitat legítima perseguida ni necessària en una societat democràtica. A
Vergos contra Grècia, de 24 de juny de 2004, el Tribunal no aplica aquesta doctrina, ja que assenyala que la llibertat
religiosa no implica el dret perquè es modifiquin els plans d'urbanisme amb vista a la construcció de llocs de culte.
10 Potser també es pot incloure dins d'aquest model els Països Baixos, que, a partir de 1983, han modificat la seva
Constitució, fent desaparèixer tota referència a l'Església i acabant amb el seu finançament públic. Vegeu Le
financement des communautés religieuses, dins Les Documents de Travail du Sénat, LC93, 2001, p. 45 i seg. Un cas
encara més particular és l'irlandès, que estableix una neutralitat estricta dels poders públics, la qual cosa sembla que
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
5
Pablo Santolaya Machetti
clarament presents en la seva Constitució, com a fruit històric d'un procés de emancipació dels
poders públics de la religió catòlica i que es basa en dues idees: la religió com a assumpte
privat, que només interessa en la seva dimensió personal, i que els poders públics no han
d'envair l'esfera del privat, han de romandre absolutament al marge de les creences religioses
dels seus ciutadans, mantenir-se estrictament neutrals entre totes elles.11
Sobre aquestes premisses es va aprovar la centenària Llei de 9 de desembre de 1905,
encara vigent, hereva de la tradició que remunta a la Revolució francesa, la Declaració dels
drets de l'home i els decrets de 1789 i de 1795, que nacionalitzen els béns del clergat i
estableixen el règim de separació de les esglésies de l'Estat, respectivament.
La consideració de la religió com un assumpte privat que ha de ser respectat pels poders
públics fonamentalment abstenint-se d'actuar i tractada en condicions estrictes d'igualtat té una
sèrie de conseqüències organitzatives importants que abasten des de la impossibilitat de
constituir cap religió com a religió estatal o de mantenir-hi relacions privilegiades —per
exemple, per la seva condició de religió més practicada—, fins a la impossibilitat de
subvencionar amb fons públics les activitats religioses.
És cert que aquesta laïcitat té un aspecte positiu, però únicament quan l'Estat actua per
crear un marc de lliure expressió religiosa dels ciutadans dins una societat cada cop més
multireligiosa que, com a tal, ha de ser capaç de respectar la neutralitat de les seves institucions
en un fenomen fonamentalment intern, privat.
Fins ara, aquesta manera de concebre l'Estat per garantir la llibertat religiosa dels
ciutadans sembla haver donat un resultat positiu, com a mínim si ho jutgem a través del test que
implica el control del Conveni europeu de drets humans, ja que l'únic assumpte en el qual s'ha
al·legat una intervenció dels poders públics contrària a la llibertat religiosa, el cas Cha’llauri
Shalom v. Tsedek contra França, de 27 de juny, se salda amb la declaració que no hi ha hagut
vulneració.
No obstant això, la laïcitat francesa està sent sotmesa a una prova de foc en un dels seus
aspectes més sensibles, l'educació laica i la possibilitat de participar en el procés educatiu, però
també en general a l'Administració pública, amb signes religiosos ostensibles, eufemisme que
oculta el fet que hi ha un nombre important de musulmanes franceses que estan fent del vel un
signe d'identificació a través de la seva religió. Tot això en el context d'una comunitat
musulmana establerta a França de més de 4 milions de persones.12
l’apropa al model francès, però que fa compatible la referència a un considerable nombre de valors cristians al seu
text. Vid. Llamazares Fernández, Dionisio, Derecho a la libertad religiosa. Civitas, Madrid, 2002 (2a ed.), pàg. 200.
11 Vid. Messner, François et alii, Traité de droit français des religions. Juris Classeur, París, 2003, pàg. 393 i seg.
Basdevant-Gaudement, Brigitte, «Estado e Iglesia en Francia», a Roberts, Gerhard (ed.), Estado e Iglesia en la Unión
Europea, cit., pàg. 119 i seg.
12 El TEDH s'ha enfrontat ja parcialment a aquest problema, declarant inadmissible un recurs presentat per una
professora d'un centre públic convertida a l'islam, a la qual les autoritats impedien ensenyar amb vel. Vegeu Dahlab
contra Suïssa, de 15 de febrer de 2001. Més recentment ha dictat la importantíssima Leyla Sahin contra Turquia, de
10 de novembre de 2005, en la qual considera que no vulnera la llibertat religiosa ni el dret a l'educació una circular
del rector de la Universitat d'Istanbul que impedia l'accés a classes i exàmens d'estudiants amb vel islàmic o amb
barba.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
6
Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa i intervenció dels poders públics)
2.3. El model aconfessionalitat-cooperació. Referència particular al cas espanyol
El tercer dels grans models europeus, present a Espanya i altres països europeus,13 és el que
pretén fer compatibles el caràcter aconfessional de l'Estat amb el manteniment de relacions
especials de cooperació amb determinades religions que compten amb un important substrat
sociològic, de manera que es reconeixen avantatges jurídics que impliquen un règim diferenciat
a les confessions religioses més practicades pels seus ciutadans.
En el cas espanyol aquesta realitat es reflecteix en la redacció de l'article 16.3 de la
Constitució, que estableix: «cap confessió no tindrà caràcter estatal. Els poders públics tindran
en compte les creences religioses de la societat espanyola i mantindran les consegüents
relacions de cooperació amb l'Església catòlica i les altres confessions», tenint en compte, a
més, que el dret a la llibertat religiosa és predicat en el text constitucional (16.1) «dels individus
i les comunitats».
Aquest precepte ha estat interpretat jurídicament pel Tribunal Constitucional en el sentit
de partir de la neutralitat dels poders públics, connatural a la aconfessionalitat de l'Estat, com a
dimensió objectiva de la llibertat religiosa, de manera que després de formular aquesta
declaració de neutralitat (STC 340/1993 i 177/1996) considera el component religiós perceptible
en la societat espanyola i ordena als poders públics mantenir les consegüents relacions de
cooperació, introduint una idea d’aconfessionalitat o laïcitat positiva que no obstant això «veda
qualsevol tipus de confusió entre funcions religioses i estatals».
Els elements que hem de tenir en compte per valorar aquesta realitat complexa són els
següents.
El punt de partida és la aconfessionalitat de l'Estat, segons el qual no hi ha d’haver
confusions entre fins religiosos i fins estatals (STC 46/2001). Aquest és el principi bàsic que
opera en virtut de la Constitució i límit de qualsevol relació de cooperació.14
Existeix una cooperació obligatòria amb l'Església catòlica que s'ha estructurat
mitjançant quatre acords internacionals entre l'Estat espanyol i la Santa Seu, tots ells de 3 de
gener de 1979. Encara que posteriors a la Constitució pel que fa a la seva aprovació, han estat
qualificats, pel seu contingut, com a materialment preconstitucionals,15 expressió amb la qual es
vol reflectir no només la conflictivitat d'alguns dels seus aspectes des del punt de vista
constitucional, sinó també que es van redactar adoptant aparentment el punt de vista que el que
la Constitució digués, com a norma de dret espanyol, no tenia per què condicionar aquestes
relacions basades en el dret internacional, de manera que els acords ni tan sols fan cap
referència a la Constitució, cosa que resulta particularment significativa en algun dels seus
aspectes, per exemple en matèria d'ensenyament religiós, un dels preceptes alhora més discutit i
13 Entre ells com a mínim Itàlia, molt similar a l'espanyol, que manté un pacte internacional amb l'Església i una
remissió a aquests pactes en la Constitució i ha subscrit acords de cooperació —de caràcter legal— amb jueus i
evangèlics. Sobre el model italià vid.: Ferrari, Silvio, «Estado e Iglesia en Italia», a Roberts, Gerhard (ed.), Estado e
Iglesia en la Unión Europea, cit., pàg. 173 i seg. També Portugal, el règim concordatori del qual s'aplica en la
pràctica exclusivament a l'Església catòlica, i, amb matisos importants, Alemanya. En relació amb aquest últim model
vegeu Rossell, Jaime, Los acuerdos del Estado con las Iglesias en Alemania. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1997.
14 Sobre aquest plantejament, Díez Picazo, Luis María, Sistema de derechos fundamentales. Thomson Civitas, 2003,
pàg. 209 i seg.
15 Ibán, Iván C., «Estado e Iglesia en España», a Roberts, Gerhard (ed.), Estado e Iglesia en la Unión Europea, cit.,
pàg. 93 i seg.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
7
Pablo Santolaya Machetti
més complex del nostre text constitucional, en què el principal problema per resoldre va ser
precisament aquest.16
Ara bé, la Constitució imposa també l'existència d'aquesta cooperació estatal amb totes
aquelles comunitats religioses que acreditin arrelament en la societat espanyola. En aplicació
d'aquest principi s'han subscrit acords de cooperació amb la Federació d'Entitats Religioses
Evangèliques, la Federació de Comunitats Israelites i la Comissió Islàmica, que van ser
formalitzats en les lleis 24, 25 i 26 de 10 de novembre de 1992.
En definitiva, l'article 16 de la Constitució espanyola estableix la aconfessionalitat de
l'Estat i, al mateix temps, el principi de cooperació amb l'Església catòlica i les altres
confessions tenint en compte les creences religioses de la societat espanyola. Això significa que
les relacions entre Església i Estat en el nostre marc constitucional han de respectar els principis
següents:
1. La llibertat religiosa entesa com un dret subjectiu de caràcter fonamental que es
concreta en un àmbit de llibertat de l'individu i de les comunitats en què aquestes creences
s’estructuren, tant en la seva dimensió interna com externa. Aquesta llibertat s'exerceix en una
Espanya progressivament més plural també des del punt de vista de les creences religioses, o la
manca de creences, dels seus ciutadans.
2. Reconeixement de les necessitats derivades de les creences majoritàries de la societat
espanyola, que poden justificar certament un tracte diferenciat en alguns aspectes per a
l'Església catòlica i altres confessions assentades a la nostra societat, en aplicació del principi
constitucional de cooperació.
3. Límit de la igualtat. Qualsevol diferenciació de tracte a favor d'una creença
majoritària no resulta acceptable constitucionalment. El caràcter aconfessional de l'Estat
continua sent el punt de partida, i aconfessionalitat significa «com a mínim inexistència de
situacions de privilegi o preferència a favor de cap creença».17
De manera que podem dir, amb la STC 24/1982, que:
«Hay dos principios básicos en nuestro sistema político, que determinan la actitud del
Estado hacia los fenómenos religiosos y el conjunto de relaciones entre el Estado y las iglesias
y confesiones: el primero de ellos es la libertad religiosa […] el segundo es el de igualdad […]
el principio de libertad religiosa reconoce el derecho de los ciudadanos a actuar en este campo
con plena inmunidad de coacción del Estado y de cualesquiera grupos sociales, de manera que
el Estado se prohíbe a sí mismo cualquier concurrencia, junto a los ciudadanos, en calidad de
sujeto de actos o de actitudes de signo religioso y el principio de igualdad, que es consecuencia
del principio de libertad en esta materia, significa que las actitudes religiosas de los sujetos de
derecho no pueden justificar diferencias de trato jurídico.»
Així, en el camp de la llibertat religiosa, com en el conjunt dels drets fonamentals d'una
constitució que prohibeix qualsevol diferència de tracte entre d’altres causes per motius
religiosos, el principi constitucional és la igualtat, de manera que qualsevol diferència de tracte
entre ciutadans —considerats tant individualment com col·lectivament— per raó de la seva
16 Celador Angón, Óscar, «Laicidad y estatuto jurídico de los profesores de religión católica en la escuela pública», a
Boletín de la sociedad española de ciencias de las religiones, núm. 15/2001, pàg. 71 i seg.
17 López Guerra, Luis, «Derecho y religión», a Cuestiones vivas de derecho matrimonial, procesal y canónico. XXV
Jornades de l'Associació Espanyola de Canonistes. Universitat Pontificia de Salamanca, 2005, pàg. 428.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
8
Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa i intervenció dels poders públics)
creença religiosa concreta, o quan manqui aquesta, ha d'estar en condicions de superar un doble
test.
En primer lloc, que la diferència respongui efectivament a una necessitat autèntica
derivada de la realitat social de les creences dels ciutadans. D'aquesta manera, per exemple, el
pagament per part de l'Estat d'un professor d'una determinada religió està justificat únicament si
hi ha, en l'espai educatiu de què es tracti, el nombre suficient d'alumnes que la professen. En cas
contrari seria una manera arbitrària de subvencionar-la, incompatible amb el caràcter no
confessional de l'Estat.
I en aquest punt cal constatar l’evolució sociològica enfront del fet religiós que ha tingut
lloc a Espanya des de l’aprovació de la Constitució,18 de manera que el 1978 es declarava
catòlic practicant el 61,2 % de la població i catòlic no practicant el 29,4 %, i solament el 7,9 %
es considerava «agnòstic, indiferent, ateu o no creient». En contrast amb aquestes xifres, l’any
2005 es consideren catòlics practicants el 23,9 %, no practicants el 54,2 % i no creients el 17,4
%. Per tant, podem assenyalar que en aquests moments la majoria de la població se situa en la
categoria de catòlic «no practicant», cosa que s’ha interpretat com a pervivència d'un cert
catolicisme cultural. Cal destacar que el sector no creient ha pujat, entre 1994 i 2005, 7,2 punts
percentuals, fins a arribar al 17,4 %, i es calcula, com a projecció matemàtica, que l’any 2010
superarà el dels catòlics practicants. També és interessant ressaltar que la xifra dels qui opten
per altres «religions» s'ha estabilitzat per sota del 2 %, i això malgrat el creixement del nombre
d'immigrants ja que molts d'ells provenen de països catòlics amb índexs de pràctica religiosa
superior al nostre (per exemple, Polònia, Equador o Colòmbia) i que en realitat han contribuït a
l’enfortiment de l'Església catòlica en el conjunt de la població.
El segon és que la desigualtat sigui en si mateixa justificable dins una societat
progressivament més plural des del punt de vista religiós, incloent-hi un nombre cada vegada
més elevat de persones que no en tenen cap. I és que en un context ideològic plural
determinades actuacions públiques a favor de creences més o menys oficials poden implicar un
tractament desigual per a tots aquells que no la practiquen.
Per tant, es pot afirmar que quan les intervencions promocionals a favor d'una creença
superen un determinat llindar de racionalitat derivat de les circumstàncies socials en què
aquestes mesures s'adopten s'està vulnerant la llibertat religiosa de tots aquells que no se’n
beneficien.
En definitiva, el punt de partida que es proposa per comprendre el marc de la llibertat
religiosa dins la Constitució espanyola de 1978 és el principi de la neutralitat dels poders
públics, de manera que es pot dir, parafrasejant el Tribunal Constitucional alemany (BVerfGE
108, 282/299), que l'Estat espanyol és neutral des del punt de vista religiós, neutralitat que ha de
ser compatible, però, amb el fet que adopti una actitud positiva envers les manifestacions
religioses dels seus ciutadans i un tracte especialment qualificat envers aquelles socialment més
esteses.
És veritat que l'existència d'una realitat social en la qual existeix una religió clarament
majoritària pot provocar un tractament diferent, però aquesta diferència només és possible
constitucionalment si exclou qualsevol discrecionalitat i es basa en una valoració acurada de la
18 Comas Arnau, Domingo, «La evolución del pluralismo moral y religioso en la sociedad española», a Letra
Internacional de la Fundación Pablo Iglesias, primavera de 2006, pàg. 1 i seg. La taula de la qual s'obtenen aquestes
dades és la número 1, anomenada «Evolución de las categorías de ubicación religiosa» i es troba a la pàg. 9. La
referència a la pervivència d'un cert catolicisme cultural es troba a la pàg. 10. La previsió de creixement dels no
practicants, a la pàg. 11. Les referències a la població estrangera i les seves opcions religioses, a les pàg. 14-15.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
9
Pablo Santolaya Machetti
situació social; altrament, constituirà un tractament privilegiat, discriminatori per als qui
practiquen altres creences o no en tenen, tenint en compte, a més, com assenyala López Guerra,
que la cooperació s’haurà de dur a terme dins dels mandats constitucionals de neutralitat estatal,
llibertat de consciència i igualtat, i no com a excepció a aquests principis.19
I no estic segur en absolut que la situació pràctica de les relacions entre Església i Estat
a Espanya superi en aquests moments aquestes exigències teòriques de la igualtat en l'exercici
de la llibertat religiosa o del que hem anomenat dret a la laïcitat.
D’una banda, és evident que els acords no situen en pla d'igualtat les altres confessions
amb la religió catòlica. Al contrari, aspectes que van des del manteniment del clergat a costa
dels pressupostos públics,20 la inclusió de la religió a tots els centres d'estudi, el reconeixement
de la forma canònica de matrimoni, l'assistència religiosa a les forces armades... fins a
l'obligatorietat de l'ensenyament del dret canònic en els programes de les facultats de dret (Acte
del Tribunal Constitucional 395/1985) apareixen, de fet o de dret, reservats a l'Església catòlica.
En aquest punt pot ser particularment significatiu que els acords amb les confessions no
catòliques no hagin estat desenvolupats pel que fa a les classes de religió als centres educatius, i
que el projecte d'iniciar aquestes activitats amb la confessió islàmica va ser contestat per part del
secretari general de Partit Popular amb l'argument que «no és partidari de finançar
l'ensenyament de les religions que no estiguin en la nostra cultura».21
D’altra banda, hi ha problemes jurídics en la mesura que la regulació actual dels acords
concordataris sembla que xoca amb el text constitucional. Això passa, per exemple, amb
l'aplicació de la clàusula III dels acords en matèria educativa, que regula el nomenament dels
professors de religió, interpretada per diversos bisbes en el sentit que els permet excloure de
l'ensenyament els qui han contret matrimoni civil. Aquesta qüestió es troba plantejada i pendent
de resolució pel Tribunal Constitucional, que haurà d'enfrontar-se a la situació, certament
atípica, que l'accés i la permanència en l'exercici de la funció pública docent siguin decidits per
motius ideològics per una autoritat eclesiàstica i que, en el supòsit de decidir que tal situació és
contrària a la Constitució, declarar la inaplicabilitat per inconstitucionalitat d'aquest aspecte del
Concordat.
Però sobretot perquè molt sovint, en la pràctica, la rellevància pública que adquireixen
els ritus catòlics i com s’hi impliquen els poders públics resulta difícilment compatible amb la
aconfessionalitat de l'Estat.
A vegades es tracta d'aspectes purament simbòlics, però tan extremadament significatius
com ara que després de la matança terrorista de l’11 de març es va organitzar un suposat funeral
d'Estat per les 192 víctimes, de les quals un apreciable tant per cent professava altres religions,
en particular la musulmana. Doncs bé, no es tracta només que aquesta cerimònia d'Estat
consistís en una missa solemne de difunts catòlica celebrada a la catedral de Madrid pel seu
bisbe cardenal, sinó que, pel que sembla, l'Església va impedir, almenys amb la passivitat de les
autoritats públiques, qualsevol tipus d'intervenció en aquesta cerimònia d'Estat dels
representants d'altres confessions religioses que pretenien homenatjar les seves víctimes.
El mateix abast simbòlic, encara que en un aspecte certament més festiu, presenta el fet
que les noces d'Estat de l'hereu al tron fos una cerimònia catòlica, amb l’absència absoluta de
19 López Guerra, Luis, «Derecho y religión», cit., pàg. 426.
20 Vid. sobre aquest aspecte Torres Gutiérrez, Alejandro, La financiación de las confesiones religiosas en España.
Estudios de la Fundación Alternativas, Madrid, s. d.
21 Diari El País de 25 d'agost de 2004.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
10
Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa i intervenció dels poders públics)
qualsevol tret no sols de pluralisme religiós, sinó de la separació més elemental entre Església i
Estat, o que recentment ens hàgim assabentat de l'existència de piles baptismals per a hereus de
la corona d'Espanya, als quals es dóna per fet no només que cal batejar-los, sinó que cal utilitzar
aigua del riu Jordà, segons una tradició inveterada.
3. La llibertat religiosa en el Conveni europeu de drets humans
Existeix, per tant, una pluralitat de règims politicoconstitucionals d'exercici de la llibertat
religiosa a Europa. El pas següent és analitzar si és possible afirmar, a partir de la interpretació
que el Tribunal Europeu de Drets Humans ha realitzat de l'article 9 del Conveni de Roma, que
en aquest camp hi ha un estàndard mínim europeu que garanteixi, almenys, que la intervenció
dels poders públics s’exerceixi dins uns determinats límits raonables i proporcionals, de manera
que al marge de la importància històrica i sociològica que pugui tenir una determinada creença
en un país concret es respecti la llibertat religiosa dels membres de les altres confessions i la
igualtat essencial entre totes elles.
I la resposta és més aviat de signe negatiu, a conseqüència que el TEDH ha admès
marges d’apreciació summament amplis de les intervencions estatals,22 de manera que ha
legitimat, tant des del punt de vista de la llibertat religiosa com del principi d'igualtat, un tracte
diferenciat per a les diferents religions sempre que no impliqui un obstacle per professar la
religió pròpia o no derivi en discriminació.23
La línia doctrinal dominant es pot descriure afirmant que si bé l'Estat ha de ser imparcial
des del punt de vista religiós en relació amb els individus, no té per què ser-ho amb les
confessions religioses, que molt sovint estan sotmeses a règims jurídics diferenciats.24
Fins a tal punt això és així que, inicialment, la Comissió va entendre que la llibertat
religiosa era un dret de caràcter estrictament personal, sense que en poguessin ser titulars les
persones jurídiques, les confessions o les esglésies (Església d’X contra el Regne Unit,
379/668), i encara que aquesta doctrina va ser superada posteriorment (Església de la
Cienciologia contra Suècia 780/577), admetent la seva legitimació en representació dels seus
membres, tot i això no ha faltat qui, des de la doctrina, ha considerat que en realitat les
diferències admeses entre confessions religioses en el si dels estats signifiquen que el principi
d'igualtat en el dret a la llibertat religiosa és aplicable únicament a les persones físiques, però no
a les confessions.25
D'aquesta manera, ha considerat compatibles amb la llibertat religiosa intervencions
positives estatals tendents a afavorir determinades religions, en matèria fiscal, per exemple, en
el cas Darby contra Suècia, de 23 d'octubre de 1990, que consagra, indirectament, la pervivència
d'una Església d'Estat a Suècia i la facultat de l'Estat per imposar un tribut religiós a tots els
residents a Suècia sempre que puguin quedar exonerats d'aquest impost en condicions d'igualtat.
22 Vegeu, en aquest sentit, Martínez-Torrón, Javier, «The permissible scope of legal limitations on the freedom of
religion of Belief: The European Convention on Human Rights», a Global Jurist Advances, vol. 3/2003. Martín
Sánchez, Isidoro, La recepción por el Tribunal constitucional español de la jurisprudencia sobre el CEDH respecto a
las libertades de conciencia, religiosa y de enseñanza. Comares, Granada, 2002.
23 Fernández Coronado, Ana i altres, El derecho de la libertad de conciencia en el marco de la Unión Europea:
pluralismo y minorías. Colex, Madrid, 2002.
24 Ibán, Iván i Ferrari, Silvio, Derecho y religión en Europa occidental. McGraw Hill, Madrid, 1998.
25 Martín Sánchez, Isidoro, La recepción..., cit., pàg. 23.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
11
Pablo Santolaya Machetti
Potser encara és més significativa la inadmissió a tràmit per la Comissió del recurs
presentat per l'Església Bautista «El Salvador» contra Espanya d’11 de gener de 1992, en el qual
es denunciava el fet que les esglésies evangèliques no tenien l’exempció d'impostos dels llocs
de culte catòlics. La Comissió afirma que l'article 9 no implica la necessitat d'un estatus fiscal
diferent per a les esglésies, i en relació amb l'article 14 que la diferència de tracte és
conseqüència de l'existència d'un acord amb l'Església catòlica que imposa també
contraprestacions —per exemple, posar al servei de la societat el seu patrimoni històric— i que
no obstant això no hi ha un acord similar amb els evangèlics, per la qual cosa, conclou, el recurs
es troba manifestament mal fundat. Per tant, consagra la possibilitat de tractament diferenciat
entre les esglésies en un aspecte tan essencial com el tractament fiscal.
Un altre exemple de l'escassa predisposició de la Cort a construir un estàndard mínim
del dret a la llibertat religiosa, o —si es vol, en sentit contrari— a afirmar un marge d’apreciació
tan ampli als estats que difícilment podem construir un contingut mínim de llibertat religiosa en
el Conveni, és el cas Murphy contra Irlanda, de 10 de juliol de 2003.
Es tracta d'un pastor evangèlic que al·lega que la prohibició, basada en la Llei irlandesa
de radiotelevisió, de difondre un anunci purament informatiu convocant un acte religiós és
contrària a la llibertat religiosa i al dret a la informació. El Govern, per la seva banda, defensa la
legitimitat de la norma per les especials circumstàncies religioses que concorren en aquest país,
particularment sensible a les qüestions religioses, perquè és la divisió religiosa la que ha
caracteritzat la seva història i perquè es tracta d'un límit que, afirma, s'aplica, en condicions
d'igualtat, a totes les religions.
La Cort comença situant la disputa no el camp de la llibertat religiosa, sinó de la
llibertat d'expressió (art. 10) i tot seguit estableix una divisió essencial entre l'estret marge
d’apreciació que tenen les autoritats nacionals en qüestions polítiques o d'interès públic i, al
contrari, el seu ampli marge d’apreciació en relació amb la religió, per acabar afirmant per
unanimitat que no hi ha vulneració de la Convenció.
O, en una altra qüestió, la legitimació que ha atorgat a les actuacions de les autoritats
nacionals per protegir els sentiments religiosos de la majoria de la Comunitat, present per
exemple en els casos Otto-Preminger-Institut contra Àustria, de 20 de setembre de 1994, i
Wingrove contra el Regne Unit, de 25 de novembre de 1996.
El primer d'ells es refereix a la prohibició de projectar per als socis d'un club una
pel·lícula anomenada El concili de l'amor a instàncies de la diòcesi d’Innsbruck per constituir
un delicte de denigració «de doctrines religioses». La Cort realitza una afirmació summament
important per entendre el paper que ha assumit voluntàriament en relació amb aquest dret: la
impossibilitat de discernir a Europa una concepció uniforme del significat de la religió dins la
societat... per la qual cosa no és possible tampoc arribar a una definició exhaustiva del que
constitueix un atemptat admissible contra el dret a la llibertat d'expressió quan aquesta
s'exerceix contra els sentiments religiosos dels altres… i a continuació, i tenint en compte que la
proporció de catòlics al Tirol és del 87 %,... considerar que les autoritats nacionals no han
excedit el seu marge d’apreciació.
Per la seva banda, l'afer Wingrove analitza la no obtenció de llicència de
comercialització d'un vídeo anomenat «Visions d'èxtasi», i té la peculiaritat que el Tribunal
consideri irrellevant que la blasfèmia en dret anglès solament protegeixi el cristianisme, per
constatar a continuació que «no hi ha encara un camp legal i social comú suficient entre els
estats del Consell d'Europa per concloure que un sistema en el qual l'Estat pot imposar
restriccions a la difusió de material per considerar-ho blasfem sigui, per ell mateix, innecessari
en una societat democràtica i per tant incompatible amb la Convenció».
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
12
Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa i intervenció dels poders públics)
4. La llibertat religiosa en el marc de la Unió Europea. El sorgiment d'un dret
fonamental a la llibertat religiosa d'abast europeu
La primera vegada que el Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees va considerar que la
llibertat religiosa era un interès digne de ser protegit en el dret comunitari és en l'afer Prais
contra el Consell, de 1976, i ho fa en un supòsit d'una persona de religió israelita que és
convocada a la celebració d'una prova per accedir a la funció pública europea un dia de festa de
la seva religió, en conseqüència un Sabbatian case.26 Per tant, la religió accedeix al dret europeu
com a no discriminació en l'accés a la funció pública per motius religiosos, i ho fa remetent-se a
les «tradicions constitucionals comunes dels estats membres», és a dir, aplicant l'estàndard més
elevat del dret a partir d'unes línies de tendències comunes, cosa que, atesa la varietat de
situacions descrites, resulta extremadament complexa en el cas de la llibertat religiosa, tenint en
compte a més que un altre dels principis de la Unió és el de respecte a la identitat nacional dels
estats membres, i és clar que el tractament de la qüestió religiosa, per tal com ha estat
determinant de bona part del mapa d'Europa actual, afecta, de manera essencial, aquesta
identitat nacional.27
Els drets fonamentals en general i la llibertat religiosa en particular tenen en
l'ordenament europeu un origen jurisprudencial, però en la mesura que van apareixent en les
decisions judicials com a principis generals del dret comunitari (cas Stauder, d’11 de novembre
de 1969, cas Internationale Handelsgesellchaft, de 17 de desembre de 1970, i cas Rutili, de 28
d'octubre de 1985, amb referència al Conveni europeu de drets humans) es va anar fent
necessària una definició normativa als tractats, i, en aquest sentit, el Tractat d’Amsterdam
ofereix un doble aspecte que val la pena tenir en consideració.
D’una banda, l’article 6.2, «la Unió ha de respectar els drets fonamentals tal com es
garanteixen en el Conveni europeu per a la protecció dels drets humans i de les llibertats
fonamentals signat a Roma el 4 de novembre de 1950, i tal com resulten de les tradicions
constitucionals comunes als estats membres com a principis generals del dret comunitari».
Però, d’una altra, l'article 6.3, «la Unió respecta la identitat nacional dels seus estats
membres», i també la Declaració 11, rebutjada com a part del text, però introduïda sense valor
jurídic vinculant, sobre l'Estatut de les esglésies i de les organitzacions no confessionals, que
afirma: «la Unió Europea respecta i no prejutja l'estatut reconegut, en virtut del dret nacional, a
les esglésies i les associacions o comunitats religioses als estats membres».
Un joc de preceptes que ha donat lloc a dues interpretacions divergents. La primera
d'elles, defensar que suposa la renúncia de la Unió a regular aquest tipus de matèries28 o un
intent d'interrompre l'evolució històrica a la laïcitat com a únic model que garanteix de manera
efectiva la llibertat de consciència.29 Però també és possible adoptar un altre punt de vista
26 Vid. sobre aquesta matèria el meu treball «De cómo la libertad ideológica puede modular el cumplimiento de
algunas obligaciones legales (según la jurisprudencia)», a La libertad ideológica. Actes de les VI Jornades de
l'Associació de Lletrats del Tribunal Constitucional. Tribunal Constitucional, Madrid, 2001, especialment pàg. 110 i
seg.
27 Vegeu, sobre aquest plantejament, Roberts, Gerhard, Estado e Iglesia en la Unión Europea, cit., pàg. 337. Per a
una visió històrica del que signifiquen en el camp de la llibertat de consciència o religiosa les tradicions
«constitucionals comunes» vid. Celador Angón, Óscar, «Notas para una interpretación sistemática del artículo 6 del
Tratado de la Unión Europea en materia de libertad de conciencia», a Derechos y libertades, vol. 12/2004, pàg. 141-
178.
28 Roberts, Gerhard, Religion et société en Europe. Seuil, París, 1998, pàg. 292.
29 Sobre aquest plantejament, Fernández Coronado, Ana, El derecho a la libertad de conciencia, cit., pàg. 123.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
13
Pablo Santolaya Machetti
consistent a afirmar que totes les actuacions estatals en aquesta matèria han de respectar com a
contingut mínim el punt superior de la tendència comuna europea, i que aquelles que no ho
facin podran ser declarades contràries al dret europeu.
Com pot influir en aquesta dualitat la futura i eventual aprovació d'una Constitució
europea i, en conseqüència, el sorgiment d'autèntics drets fonamentals europeus?
L'article II-10 del Projecte estableix la llibertat de pensament, de consciència i de
religió, i ho fa, literalment, en els mateixos termes que l’art. 9.1 del Conveni europeu de drets
humans, és a dir que el seu sentit i abast seran els mateixos que els confereix aquest Conveni,
tot i que això no impedeix que el dret de la Unió concedeixi una protecció més extensa, però en
cap cas menor. A més, l'article I-7.2 estableix que la Unió, com a tal, s'adherirà al Conveni, i
l’1-7.3 assenyala que els drets fonamentals que garanteix i que són fruit de les tradicions
constitucionals comunes als estats membres formen part del dret de la Unió com a principis
generals.
Hi ha, per tant, i entenc que aquest ha de ser el punt de partida, un reconeixement clar i
exprés de les competències de la Unió en matèria de llibertat religiosa, àmbit al qual serà
aplicable la norma de primacia que preveu l'article 1.5 bis, és a dir que «la Constitució i el dret
adoptat per les institucions de la Unió en l'exercici de les competències que se li atribueixen
prevaldran sobre el dret dels estats membres».
Cal fer, però, una precisió important. La norma de primacia que acabem d'apuntar ha
d’actuar sempre de manera complementària a les tradicions constitucionals comunes dels estats
membres. La importància d'aquesta matisació deriva del fet que, entès d’aquesta manera, la
definició europea d'un dret fonamental només podrà actuar en sentit ampliatori, servirà per
garantir un estàndard o un contingut dels drets a tot Europa, però no per impedir els avenços en
aquest camp d'un determinat ordenament jurídic, que actuaria com a punt més elevat d'evolució,
com a horitzó per assolir aquesta tradició constitucional comuna. La Constitució europea
actuarà en matèria de drets fonamentals com ho fan els grans tractats internacionals, definint un
mínim estàndard d'aplicació, marcant unes línies que impedeixin regulacions inferiors, però no
superiors, als diferents estats.30
Al contrari, l'article II-52 ens diu: qualsevol limitació de l'exercici dels drets i les
llibertats haurà de ser establerta per la llei i respectar el contingut essencial d’aquests drets i
llibertats. D’acord amb el principi de proporcionalitat, només es podran introduir limitacions
quan siguin necessàries i responguin efectivament a objectius d'interès general reconeguts per la
Unió o bé a la necessitat de protecció dels drets i les llibertats dels altres.
Respecte al contingut essencial i proporcionalitat esdevindran en definitiva el test
aplicable a la regulació dels drets fonamentals en general i de la llibertat religiosa en particular,
tant per part de les normes europees com de les regulacions estatals.
El segon dels factors que cal considerar és el tractament de la igualtat de les confessions
religioses previst en el text de la Constitució, que es reflecteix en la prohibició de discriminació
per raó de religió establerta en l’art. II-21, i en el respecte a la diversitat religiosa de l’art. II-22,
concepció pluralista que ha fet aconsellable que si bé el preàmbul de la Constitució es refereixi a
l'herència cultural, religiosa i humanista d'Europa, s'hagi evitat —fonamentalment a causa de la
posició francesa— que es fes una referència expressa al cristianisme com a font d'aquesta
herència cultural, la qual cosa ha estat interpretada pel Vaticà, potser de manera una mica
30 Sobre aquest plantejament, el meu treball El derecho a la vida familiar de los extranjeros. Tirant lo Blanch,
València, 2004.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
14
Sobre el dret a la laïcitat (llibertat religiosa i intervenció dels poders públics)
incompatible amb la Constitució europea, com a «desconeixement de l'evidència històrica i de
la identitat cristiana de les poblacions europees».31
No obstant això, i en contra del que s’ha assenyalat fins aquí, no es pot obviar que la
Declaració 11 d’Amsterdam sobre l'Estatut de les esglésies, llavors sense valor jurídic vinculant,
s'ha convertit dins el text de la Constitució en una norma (art. I-51) que afirma que la Unió ha
de respectar i no prejutjar l’estatut reconegut, en virtut del dret nacional, a les esglésies en els
Estats membres.
Com hem d’interpretar aquesta clàusula? Significa, per exemple, que la declaració de
drets serà ineficaç si el dret nacional dissenya una posició clarament dominant a favor d'una
confessió determinada?
Si, parafrasejant Dworkin, ens hem de prendre seriosament que els europeus estem a
punt de tenir drets fonamentals com a tals, hem de poder afirmar que la Carta continguda en la
Constitució és un conjunt de normes que es poden presentar com a raons per a drets
individuals,32 de manera que, per exemple, el ciutadà ha de continuar tenint la seva plenitud de
dret de llibertat religiosa com a europeu per més propera i ancestral que sigui la relació entre
l'Estat i l'Església oficial al seu país, i per descomptat, digui el que digui l'article I-51.
I potser és el moment de plantejar-nos una altra vegada, ara en el context del dret
europeu, la pregunta clau: de què estem parlant quan parlem de drets fonamentals?33
I la resposta correcta és, segons la meva opinió, que, igual que en l'àmbit estatal, allò
fonamental consisteix en l'alt grau de vinculació que provoquen en el legislador.34 D'aquesta
manera, els drets fonamentals dels europeus són aquells especialment protegits enfront de les
limitacions que del seu contingut podrien fer els estats membres, actuant com a límits dels límits
en el sentit que assenyala l'article II-52, que qualsevol limitació als drets de la Carta ha de
respectar el contingut essencial d'aquests drets, el principi de proporcionalitat, ha de ser
necessària i respondre efectivament a objectius d'interès general reconeguts per la Unió o a la
necessitat de protecció dels drets i les llibertats dels altres.
Però si admetem que això és així, qualsevol diferència d'estatus entre confessions
religioses ha d'estar en condicions de superar aquest test, i probablement moltes de les coses que
avui hem vist que es consideren dins del marge nacional d’apreciació no podran continuar sent-
ho en el futur. Només així serà possible parlar de la llibertat religiosa com a dret fonamental
dels europeus. Per tant, sembla que es pot apuntar una tendència a la construcció progressiva
d'un concepte unitari de la llibertat religiosa a Europa, que necessàriament anirà plegat a
l'expansió del dret a la laïcitat. Si això succeeix, no solament podrem parlar amb propietat de
drets fonamentals dels europeus, sinó que serà la constatació que l'ordre, polític i religiós nascut
a Westfàlia ha estat substituït per una Unió Europea que respecta el dret a la laïcitat dels seus
ciutadans.
31 Vid. sobre el problema del preámbulo Martín Sánchez, Isidoro i García García, Ricardo, El derecho eclesiástico en
la Unión Europea. Colex, de publicació imminent. Agraeixo als autors, i en particular a Ricardo García, que m'hagin
facilitat un exemplar mecanografiat.
32 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 2002 (5a reimpressió).
33 Així la planteja, en relació amb el dret constitucional espanyol, Cruz Villalón, Pedro, «Formación y evolución de
los derechos fundamentales», a Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 25/1989, pàg. 35 i seg.
34 Vegeu en aquest sentit Cruz Villalón, Pedro, «Formación y evolución...», cit. Ros Llorente, Francisco. «Los
derechos fundamentales», a Claves de Razón Práctica, núm. 75/1997, pàg. 3. Ja citats: Medina Guerrero, Manuel, La
vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw Hill, Madrid 1986; Jiménez Campo,
Javier, Derechos fundamentales, concepto y garantías. Trotta, Madrid, 1999.
Revista catalana de dret públic, núm. 33, 2006
15
