Límites materiales al legislador penal: su interpretación por el tribunal constitucional y el tribunal europeo de derechos humanos
| Autor | Enric Fossas Espadaler |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho constitucional (UAB) |
| Páginas | 29-55 |
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Límites materiales al legislador penal: su interpretación por el Tribunal...
CAPÍTULO I
LÍMITES MATERIALES AL LEGISLADOR PENAL:
SU INTERPRETACIÓN POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL Y EL TRIBUNAL EUROPEO
DE DERECHOS HUMANOS
Enric FOSSAS ESPADALER
Catedrático de Derecho constitucional (UAB)
Exletrado del Tribunal Constitucional (1999-2003; 2005-2008)
SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. LA POSICIÓN DEL TC Y DEL TEDH FRENTE AL LE-
GISLADOR PENAL: 2.1. La posición del Tribunal Constitucional frente a la ley penal. 2.2. La
posición del TEDH frente a la ley penal estatal.—3. LA JURISPRUDENCIA DEL TC Y LA
DEL TEDH SOBRE LOS LÍMITES MATERIALES A LA LEY PENAL: 3.1. La jurisprudencia
constitucional: 3.1.1. El principio de proporcionalidad como límite de los límites. 3.1.2. Otros
límites materiales al legislador penal. 3.2. La jurisprudencia del TEDH: 3.2.1. Interpretación de
los límites materiales contenidos en el Convenio. 3.2.2. Límites a las restricciones de derechos
convencionales impuestas por leyes penales. 3.2.3. Obligaciones del legislador penal de tutelar los
derechos convencionales.—4. CONCLUSIONES.
1. INTRODUCCIÓN
Esta contribución tiene por objeto estudiar los límites materiales al le-
gislador penal contenidos en la Constitución y en el Convenio Europeo de
Derechos Humanos, tal como han sido interpretados por nuestro Tribunal
Constitucional y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Para el constitucionalismo garantista o «Estado de Derecho en sentido
fuerte», todos los poderes, incluso el legislativo, se hallan sometidos a límites
y vínculos de contenido 1. Por eso las garantías penales y procesales que de-
finen el modelo de Derecho penal mínimo se postulan como garantías cons-
1 FERRAJOLI, Principia iuris, p. 567.
Enric Fossas Espadaler
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titucionales vinculantes también para el legislador, de modo que el constitu-
cionalismo no sería más que una plasmación efectiva del programa político
garantista 2. Estos postulados, como es sabido, tienen su fundamento en la
filosofía penal ilustrada, que propugna no solo una limitación formal del De-
recho penal (mediante las garantías referidas a cómo castigar) sino también
material (qué y cuánto castigar), pues entiende que aquel debe reservarse
para sancionar solo aquellas conductas que lesionen efectivamente bienes
jurídicos relevantes, como ya proclamaba el art. VIII de la Declaración de
los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 3. La aplicación de tales
postulados suscita importantes cuestiones sobre los bienes jurídicos dignos
de protección penal y su relación con los valores constitucionales, que aquí
no se van a abordar 4.
En cambio, sí interesa señalar que las normas que limitan materialmente
al legislador penal despliegan hoy sus efectos en un espacio de pluralismo
constitucional, es decir, en una situación en la que existe una pluralidad
de órdenes normativos institucionales, cada uno con una constitución, al
menos en el sentido de cuerpo de normas de rango superior que establecen
y condicionan el ejercicio del poder político y en el que se reconocen, mu-
tuamente, legitimidad el uno al otro, pero sin que se afirme la supremacía
de uno sobre otro 5. Así ocurriría en España, donde rige la Constitución de
1978, el Convenio para la protección de los derechos humanos y las liberta-
des fundamentales hecho en Roma en 1950, y el Tratado de Lisboa de 2007.
Estas dos normas internacionales, de naturaleza distinta, afectan a la libertad
de configuración del legislador penal español, si bien el Derecho europeo lo
hace en forma de obligaciones de tutela penal de los bienes jurídicos comu-
nitarios, que obedecen a una lógica armonizadora completamente distinta a
la de los límites constitucionales y convencionales, vinculados a los derechos
fundamentales. Por ello en esta contribución no se tratarán los límites im-
puestos por el Derecho europeo. Nos ceñiremos a los límites materiales que
tienen su fundamento en la Constitución y en el Convenio, con una base
jurídico-positiva, y no a límites derivados de proposiciones de política cri-
minal. En realidad, como se ha avanzado, lo que se analizará son los límites
que han identificado en esas «normas fundacionales» los últimos intérpretes
de las mismas.
Conviene también aclarar que en el trabajo se adopta un concepto am-
plio de límites, que incluye las normas que establecen prohibiciones al legis-
2 PRIETO SANCHÍS, Garantismo y Derecho Penal, p. 31.
3 El artículo disponía: «La ley no debe establecer más penas que las estricta y manifiestamente
necesarias [...]».
4 Véase PRIETO SANCHÍS, Justicia constitucional y derechos constitucionales, pp. 261 y ss.; LAS-
CURAÍN SÁNCHEZ, Cuándo penar, cuánto penar, pp. 328 y ss.
5 Esta es la definición que, siguiendo a MCCORMICK, ofrece BUSTOS GISBERT (BUSTOS GISBERT,
XV proposiciones generales para una teoría de los diálogos judiciales, p. 21).
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