STS, 27 de Mayo de 2008

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó, con fecha 10 de febrero de 2004, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1097 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido : 1º Rechazar la causa de inadmisibilidad invocada por el Ayuntamiento demandado. 2º Estimar el presente recurso, y en consecuencia anular por no ser conforme a Derecho la resolución impugnada. 3º. Desestimar la pretensión relativa a la declaración de nulidad del art. 125.2 a) del Reglamento de obras, actividades y servicios. 4º. No efectuar pronunciamiento sobre las costas».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en los siguientes razonamientos, recogidos en los dos último párrafos del fundamento jurídico décimo: «No obstante los anteriores preceptos, el protocolo impugnado dispensa de estas obligaciones urbanísticas al propietario, estableciendo que el Ayuntamiento asume los costes de redacción y tramitación de los instrumentos de planeamiento y los de ejecución de obras de urbanización. No es óbice que ello se arbitre por medio de un convenio urbanístico porque estos pactos deberán respetar las normas imperativas, y tampoco lo es remitir al procedimiento de aprobación de los instrumentos de planeamiento la infracción que ahora se denuncia, como invoca la empresa codemandada».

También se contienen en los seis últimos párrafos del fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida los siguientes argumentos: «Deben aceptarse estos alegatos, no ya porque se denuncie la concesión de una licencia provisional de obras que no constituye el objeto de este recurso contencioso, sino porque el propio tenor del protocolo impugnado está permitiendo la concesión de una licencia provisional, si bien supeditada a unas condiciones que dependen de otra Administración (el informe favorable de la Comisión de Gobierno). El ámbito objetivo de las licencias de usos u obras provisionales, por su especialidad, es mucho más restringido que el de las licencias ordinarias. En relación a este tema, no cabe ignorar -como ha puesto de relieve una constante jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal supremo de 16 de octubre de 1989, 18 de abril de 1990 y 3 de octubre de 1991, que siendo notoria la lentitud que aqueja frecuentemente a la ejecución del planeamiento, las licencias reguladas en el artículo 58.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo o en el artículo 91.2 del Texto Refundido de 1990, constituyen en sí mismas una manifestación del principio de proporcionalidad en un sentido eminentemente temporal y en el sentido de que si a la vista del ritmo de ejecución del planeamiento, una obra o uso provisional no va a dificultar tal ejecución no sería proporcionado impedirlos -siempre sin indemnización cuando no sea posible su mantenimiento-.Son pues estas licencias un último esfuerzo de nuestro ordenamiento para evitar restricciones no justificadas al ejercicio de los derechos y se fundan en la necesidad de no impedir obras o usos que resultan inocuos para el interés público. Por ello, en cuanto supuesto excepcional, se exige: a) En relación al supuesto de hecho, que se trate de usos u obras justificadas de carácter provisional que no hayan de dificultar el planeamiento. b) En relación al procedimiento, que no puede obviarse una exigencia procedimental que intensifica el rigor ordinario, el "previo informe favorable de la Comisión de Urbanismo" previsto en la norma. Y c) el régimen jurídico peculiar que se establece, habida cuenta de que las obras habrán de demolerse cuando lo acuerde el Ayuntamiento a resultas de la ejecución del planeamiento, sin derecho a indemnización, y la debida constancia en el Registro de la propiedad de la aceptación del propietario. Pues bien, como se recoge en la sentencia de esta Sala (Sección 3ª) del 10 de julio de 2003, "... la temática sustancial del supuesto que se analiza pivota en relación a que los usos y las obras que se pretendan desarrollar o realizar tengan por naturaleza el carácter de provisionales, que estén justificados y que no puedan obstaculizar la ejecución del planeamiento. Conceptos jurídicos indeterminados que, inexcusablemente, conllevan la necesidad de apurar el examen de diversas perspectivas, como la inminencia o lejanía de la ejecución del planeamiento, la posibilidad de desmontar, trasladar e instalar de nuevo los elementos de la obra o uso provisional, la importancia económica de la construcción o uso, caso de no ser posible su nuevo aprovechamiento y sea necesario su destrucción, la viabilidad de una rápida demolición o cese en su uso, entre otras. Y todo ello de tal suerte que se patentice que es más justificado, incluso desde el punto de vista de la economía individual como general, una utilización con carácter provisional -que no obstaculice la ejecución del planeamiento futura y sin derecho a indemnización- que la inutilización de un terreno, durante muchos años, a la espera de una indefinida, inconcreta e indeterminada ejecución del planeamiento". Y es evidente que todas estas circunstancias no concurren en el caso de la instalación pactada, en los propios términos del protocolo impugnado, sin necesidad de tener que esperar a denunciar la eventual concesión de la licencia provisional. La empresa beneficiaria se comprometió a construir 5.500 m2 ya, en los siguientes ocho meses a la firma de convenio, con la obligación de completar hasta 18.000 m2 en los siguientes cuatro años».

Finalmente, en el fundamento jurídico duodécimo, la Sala de instancia declara que: «Procede, por tanto, la anulación íntegra del protocolo objeto de enjuiciamiento porque, aún cuando se declare tan sólo de los pactos de contenido específicamente urbanístico, están todos los pactos del convenio especialmente imbricados y relacionados entre sí, sin perjuicio de que cabe suponer que no se habría aprobado y firmado si una parte de ellos faltara».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales del Ayuntamiento de Roses y de la entidad Zodiac Española S.A. presentaron sendos escritos ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 11 de marzo de 2004, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrentes, el Ayuntamiento de Roses, representado por la Procuradora Doña Montserrat Sorribes Calle, y la entidad Zodiac Española S.A., representada por la Procuradora Doña Consuelo Rodríguez Chacón.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Roses con fecha 16 de marzo de 2004 se basa en tres motivos, el primero al amparo del apartado b) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, el segundo al del apartado c) del mismo precepto y el tercero y último al del apartado d) de idéntico precepto; el primero por incompetencia o inadecuación del procedimiento por cuanto la Sala sentenciadora ha resuelto una cuestión ajena al recurso y objeto de un acto firme y consentido, como es la autorización concedida por la Comisión de Urbanismo de Gerona y la licencia municipal otorgada por acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento para realizar obras provisionales en suelo no urbanizable, y ello además sin haber emplazado ni oído a la Administración de la Generalidad que había concedido la autorización provisional en suelo no urbanizable; el segundo porque la sentencia recurrida incurre en incongruencia porque extiende la decisión, según se ha indicado antes, al informe autonómico y al acto de concesión de la licencia de obras provisionales y, además, anula pactos que considera lícitos por entender, indebidamente, que están imbricados y relacionados con los ilícitos, de manera que también incurre la sentencia recurrida en falta o defecto de motivación porque no explica esa imbricación o relación de forma suficiente; y el tercero porque la Sala de instancia infringe el principio de proporcionalidad y el artículo 64.2 de la Ley 30/1992 relativo a la intransmisibilidad de la nulidad de una cláusula a todas las demás cláusulas del Protocolo, transmisibilidad que debe ser excepcional por obligar a las partes a restituirse recíprocamente lo recibido a cambio, lo que resulta imposible en cuanto a la devolución por la entidad Zodiac S.A. de la subvención recibida de veinte millones para adquirir un tercio de la finca, dado que la finca fue adquirida y sobre ella se ha construído la nave industrial con arreglo a la licencia definitiva ya otorgada, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se resuelva conforme a la súplica del escrito de contestación a la demanda o, subsidiariamente, se limite la nulidad a los pactos urbanísticos del convenio de autos.

La representación procesal de la entidad Zodiac Española S.A. presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso de casación basándose en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber vulnerado el Tribunal "a quo" lo establecido en el artículo 67 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución, ya que la sentencia recurrida debe tacharse de incongruente porque enjuicia el cumplimiento de las obligaciones y derechos urbanísticos legalmente previstos y que derivan de la aprobación de instrumentos de planeamiento cuando se está en el ámbito del enjuiciamiento de un convenio tan sólo parcialmente urbanístico de mero planeamiento y no de gestión, y otro tanto sucede con la licencia provisional que se enjuicia por la Sala de instancia, sin que constituyese objeto del pleito y que fue concedida con el informe favorable de la Comisión de Urbanismo, que no fue traída al pleito; y el segundo por haber vulnerado el Tribunal de instancia lo dispuesto en el artículo 64.2 de la Ley 30/1992 porque anula aquellas estipulaciones del convenio que carecían de naturaleza urbanística y que, además, son conformes a derecho según la propia Sala reconoce, a pesar de que el precepto citado establece que la nulidad de unos actos no implica la de los demás que sean independientes del anulado, y, por consiguiente, el acto o parte de acto viciado debe separarse a efectos de que su nulidad no se comunique a las partes no viciadas e independientes de aquél, sin que resulte razonable la conclusión a que llega la sentencia acerca de la interrelación de todos los pactos del convenio, tratándose, entre otros datos relevantes, de un valor el de las estipulaciones no viciadas, según admite la propia Sala, ascendente a 370.000 euros, y, por consiguiente, en el supuesto de considerarse nulos los pactos urbanísticos contenidos en el convenio, tal nulidad no debería afectar a la totalidad del convenio, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se declare la validez de los pactos del Protocolo o convenio, objeto del pleito, o, en su defecto, la validez de los que la propia Sala de instancia considera ajustados a derecho por se separables de los otros.

Al no haber comparecido parte alguna como recurrida, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento hasta que por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 13 de mayo de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Los motivos de casación primero y segundo esgrimidos por la representación procesal del Ayuntamiento de Roses y el primero de los aducidos por la entidad recurrente, aunque invocado aquél al amparo del apartado b) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción y los otros al del apartado c) de la misma, se basan en idéntica objeción a la sentencia recurrida por haber la Sala de instancia examinado cuestiones que no eran objeto del pleito, cual son la autorización de la Comisión de Urbanismo de Gerona, que, además, no fue emplazada, la licencia municipal para realizar obras provisionales en suelo urbanizable y las estipulaciones de un convenio parcialmente urbanístico, con lo que se achaca a dicha Sala haberse excedido en su competencia e incurrir en incongruencia por decidir acerca de lo que no se le había pedido, a la que se imputa también incongruencia interna y defecto de motivación al extender la nulidad de una cláusula a todas las del convenio sin justificación suficiente, pues la propia Sala reconoce que las demás son válidas, como la relativa a la subvención, sin que ésta, en contra de lo declarado en la sentencia, esté imbricada y relacionada con las otras hasta el extremo de no haberse acordado una sin las otras.

Estos tres motivos de casación no pueden prosperar porque el objeto del pleito, seguido en la instancia por iniciativa del Grupo Municipal del Partido Socialista de Cataluña en el Ayuntamiento de Roses y de uno de sus miembros, no era otro que la pretendida ilegalidad de un protocolo de acuerdo entre dicho Ayuntamiento y la entidad Zodiac S.A., en el que se facultaba al alcalde para suscribirlo, lo que después hizo, según declara probado el Tribunal a quo en el fundamento jurídico tercero de su sentencia a renglón seguido de transcribir los pactos del aludido convenio.

Ese acuerdo del Pleno Municipal fue el que examinó el Tribunal a quo, quien llegó a la conclusión de que era contrario a derecho por las razones que ampliamente expresa en los fundamentos de la sentencia recurrida, en los que apunta que la licencia provisional de obras no constituye el objeto del recurso sin pronunciarse tampoco acerca de la conformidad o no a derecho de la autorización de la Comisión de Urbanismo.

Las referencias que al informe favorable de esta Comisión y a la licencia provisional se hacen en la sentencia recurrida lo son para demostrar la irregularidad o disconformidad a derecho de un pacto en el que el Ayuntamiento se compromete a conceder una licencia provisional que ampare las obras proyectadas por la entidad con la que suscribe el convenio, la que, una vez aprobados los instrumentos de planeamiento, se convalidaría de forma inmediata.

Estudia la Sala de instancia, a la luz de la doctrina jurisprudencial, el carácter y naturaleza de las licencias provisionales para declarar que la convenida no tiene esa condición, por lo que la estipulación relativa a la misma no es ajustada a derecho, como no lo es la dispensa a la entidad, con la que se llegó al acuerdo impugnado, de pagar la redacción y tramitación de los instrumentos de planeamiento y los costes de las obras de urbanización.

Esas cláusulas nulas, por no respetar normas imperativas, son las que han llevado al Tribunal de instancia a anular el protocolo en su integridad por entender que, aun cuando la nulidad es predicable sólo de las estipulaciones de contenido urbanístico, las demás están de tal manera relacionadas con ellas que no se habrían pactado unas sin las otras.

Podrá o no estarse de acuerdo con el carácter inseparable de las cláusulas del convenio, pero lo que no cabe achacar a la Sala de instancia, por haber anulado el protocolo aprobado, es que sea incompetente para hacerlo, que haya incurrido en incongruencia extra petita partium, en incoherencia o en defecto de motivación, razones todas por las que los motivos de casación primero y segundo del Ayuntamiento y primero de la entidad mercantil recurrente deben ser desestimados.

En el tercer motivo de casación invocado por el Ayuntamiento de Roses y en el segundo de la entidad Zodiac Española S.A. se atribuye a la Sala sentenciadora la vulneración del artículo 64.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por cuanto, a pesar de declarar ajustadas a derecho la estipulaciones de naturaleza no estrictamente urbanística, como la relativa a la subvención y a los compromisos asumidos por Zodiac S.A., las anula también sin reparar que éstas no están condicionadas por las otras que se declaran nulas, con lo que ha infringido el aludido precepto, según el cual la nulidad en parte de un acto administrativo no implica la de las partes del mismo independientes de aquélla.

La Sala sentenciadora, en contra del parecer de los ahora recurrentes en casación, considera, en aplicación del mismo precepto, que la parte viciada es de tal importancia que sin ella el acto administrativo no hubiera sido dictado.

El compromiso de comprar la finca con el fin de instalar en ella una planta industrial, para lo que se recibe una subvención, tiene como condición ineludible que el suelo, objeto de la compraventa, se clasifique como urbanizable de uso industrial, para lo que es necesario redactar y tramitar un Plan Parcial y un Proyecto de urbanización, así como ejecutar las obras para dotar al suelo de todos los servicios urbanísticos, gastos que el Ayuntamiento asume realizar y que, como se declara con toda corrección en la sentencia recurrida, constituye una estipulación ilegal por no respetar normas imperativas, al igual que es contraria a derecho la estipulación relativa a la licencia provisional de obras por no ajustarse la prevista a la naturaleza jurídica de esta clase de licencias.

Es evidente que sin suelo urbanizable, sin Plan Parcial ni Proyecto de urbanización y sin ejecución de ésta para dotar de los servicios necesarios al suelo, no resulta posible instalar la industria para lo que se compra la finca y se recibe la subvención, de manera que asiste toda la razón a la Sala de instancia al declarar que «están todos los pactos del convenio especialmente imbricados y relacionados entre sí», y ninguna razón tienen los recurrentes cuando aseguran que aquélla ha infringido lo establecido en el artículo 64.2 de la Ley 30/1992.

La desestimación de todos los motivos de casación invocados comporta la declaración de no haber lugar a los recursos interpuestos con imposición a los recurrentes de las costas procesales causadas por partes iguales, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos citados y los artículo 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.