STSJ Castilla-La Mancha 10/2021, 25 de Enero de 2021
| Ponente | CONSTANTINO MERINO GONZALEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2021:225 |
| Número de Recurso | 395/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 10/2021 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2021 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00010/2021
Recurso de Apelación nº 3
95/2018
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Albacete
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª
Presidenta:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano Osa
Iltma. Sra. Dª Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 10
En Albacete, a 25 de enero de 2021.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 395/2018 del recurso de Apelación seguido a instancias de la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA, que actúa bajo la representación y defensa del señor letrado de sus servicios jurídicos, frente a sentencia de 28 de septiembre de 2018, recaída en el procedimiento ordinario 214/2017 de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Albacete, siendo parte apelada LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000, que actúa bajo la representación procesal del procurador de los tribunales don Jacobo Serra González, sobre urbanismo ; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Constantino Merino González.
Se apela la sentencia de 28 de septiembre de 2018, recaída en el procedimiento ordinario 214/2017 de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Albacete .
Por la JUNTA DE COMUNIDADES DE CASTILLA-LA MANCHA se presento escrito interponiendo recurso de apelación frente a la indicada sentencia, alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
Del indicado escrito interponiendo recurso de apelación se ha dado traslado a la parte inicialmente recurrente, que ha presentado escrito de oposición al mismo. No se ha personado en apelación del EXCELENTÍSIMO AYUNTAMIENTO DE ALBACETE que intervino en primera instancia como con demandado.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación . No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni planteado inadmisión del recurso de apelación se señaló día para votación y fallo, en que tuvo lugar.
El recurso de apelación se interpone frente a sentencia de 28 de septiembre de 2018 recaída en el procedimiento ordinario 214/2017 de los tramitados ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo número 1 de Albacete con el FALLO siguiente:
" Que ESTIMANDO el recurso presentado por el Procurador de los Tribunales Dº Jacobo Serra González, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACION000, debo declarar y declaro la nulidad de los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho Primero de esta resolución, por ser contrario a Derecho, con todas las consecuencias legales inherentes a esta declaración. Sin costas ."
En correcta técnica jurídica delimita en el ANTECEDENTE DE HECHO PRIMERO el objeto del recurso contencioso administrativo, indicando que el mismo se interpone contra:
- La Resolución de fecha 4 de abril de 2017, dictada por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Fomento, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo (CPTOU) de Albacete de fecha 21-11-2016, por el que se informa desfavorablemente la autorización de actividad provisional, solicitada por la recurrente, en relación con legalización de "instalación eléctrica de alumbrado" en terrenos de dicha urbanización.
- La Resolución nº 1211, de fecha 9 de junio de 2017, dictada por el Excmo. Sr. Presidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Resolución de la Vicepresidencia de la Gerencia nº 452/2017, de 6-3-2017, que desestimaba la solicitud de licencia de obras provisionales para la "INSTALACIÓN ELÉCTRICA PROVISIONAL DE ALUMBRADO" en el paraje "Altos del Molinico o de Escucha".
Ya en el fundamento de derecho PRIMERO sintetiza las posiciones y argumentos mantenidos por cada una de las partes:
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Posición de la parte actora.
Por la parte actora se solicita el dictado de una sentencia por la que "estimando el presente recurso, declare no ser ajustado a derecho el informe de la Comisión Provincial de Urbanismo desfavorable para la concesión de la licencia de instalación provisional, que el mismo es inmotivado y supone una infracción del principio de proporcionalidad y en su consecuencia, declare que por no existir razones fundadas hacia su significación desfavorable debe ser declarado favorable y de esta forma se declare nulo el acuerdo municipal de denegación de licencia, con las consecuencias del otorgamiento de la licencia solicitada, puesto que los informes municipales obrantes al expediente sí que declaran la viabilidad de la concesión de la licencia provisional y el cumplimiento de los requisitos legales para su otorgamiento".
La demandante aduce como fundamento de su pretensión, en síntesis, que el informe desfavorable de la CPOTU vulnera el principio de proporcionalidad y carece de motivación suficiente al no entender la provisionalidad de la licencia solicitada sino desde una perspectiva absolutamente imposible de justificar como es el hecho de que las farolas objeto de la instalación solicitada, sean provisionales en sí mismas, sin que haya servido de justificación de la citada provisionalidad ni el hecho de que sean desmontables sin realización de obras, ni el hecho de que la ubicación de las mismas no es su destino lógico, ni el de la manifestación expresa de los promotores de la instalación de su retirada en el momento en el que se instale el alumbrado público, ni la propia justificación de los servicios técnicos municipales que avalan la solicitud de la licencia de instalación provisional.
Alega la parte actora en su demanda que la justificación de la provisionalidad que se pide por la CPOTU no es posible en los términos en los que se pretende al conllevar la práctica de una prueba diabólica para la actora, debiendo tenerse en cuenta que la instalación de las farolas se ejecutan en las parcelas de propiedad privada
y no en terrenos de titularidad pública, precisamente, para no interferir en el planeamiento a ejecutar; que son desmontables y que la solicitud de la licencia lleva aparejada el compromiso de la actora de su desmontaje una vez que se ejecuten las obras de urbanización en el desarrollo del PAU sin derecho a indemnización por su hipotética incompatibilidad con el planeamiento a ejecutar.
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Posición de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo
Por el contrario, la Administración demandada solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho, alegando, en síntesis, que las normas de aplicación al caso exigen que los usos, obras y actividades que se legitimen a través de licencias provisionales tengan (valga la redundancia) un carácter provisional; provisionalidad de las obras que viene dada por los propios usos en sí y no por la mecánica de la autorización a obtener (desmontable, compromiso de desmantelamiento, etc.). Partiendo de estas premisas alega la Administración demandada que en este caso nos encontramos ante una instalación eléctrica para alumbrado de viales de una urbanización, lo que denota su carácter de permanencia (instalación para uso de una urbanización consolidada) no de uso provisional al no vincularse, expresa y directamente, a circunstancia alguna que permita deducir dicho carácter.
A mayor abundamiento puntualiza que la resolución del programa de actuación urbanizadora para la regularización del asentamiento irregular "Las Viñas" del POM de Albacete, conlleva que las obras de urbanización no vayan a ser ejecutadas en un plazo razonable, lo que conforma el criterio de la CPOTU al considerar que la provisionalidad pretendida no lo es, sino que la urbanización irregular necesita alumbrado y éste se ejecutaría de forma indirecta (y al margen del instrumento urbanístico previsto en la LOTAU para ello, y, por tanto, irregular) a partir de una licencia de instalación provisional, que no está pensada para permanecer indefinidamente.
Finalmente, señala que las obras de alumbrado otorgan a los terrenos irregulares condición de urbano, puesto que la red de alumbrado es una de las condiciones que convierten terrenos no urbanos en residenciales, con la consecuencia que tiene la instalación de las farolas solicitadas en la clasificación del suelo, y en la consolidación del mismo como suelo urbano por la fuerza de los hechos.
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Posición de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Albacete.
Por la Gerencia Municipal de Urbanismo se solicita la desestimación del recurso y confirmación de la resolución recurrida alegando, en síntesis, que el informe de la CPTOU es preceptivo y vinculante sin que por parte del Ayuntamiento se pueda dictar resolución en contra de dicho informe."
Siguiendo con la motivación de la sentencia apelada, se ocupa, acto seguido, de reflejar la normativa aplicable:
" El marco legislativo a tener en cuenta para resolver esta cuestión parte de lo dispuesto en el Artículo 172 del Decreto Legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística (TRLOTAU), que establece:
"1. Cuando no dificultaren la ejecución de los Planes, podrán autorizarse en suelo urbanizable o rústico, previo informe favorable de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, usos y obras...
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