Libertad para testar y testamentifacción activa de las personas con discapacidad
| Autor | Fernando Carol Rosés |
| Cargo | Abogado. Doctor en Derecho UNED |
| Páginas | 562-583 |
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Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 562 a 583. Año 2023
1.4. Sucesiones
Libertad para testar y testamentifacción activa
de las personas con discapacidad
Freedom of testament and active
testamentifaction of persons with disabilities
por
FERNANDO CAROL ROSÉS
Abogado
Doctor en Derecho UNED
RESUMEN: El cambio de modelo que supone la Convención de Nueva York
de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad se plasma en nuestro
ordenamiento mediante la Ley 8/2021. Se reconoce capacidad jurídica a todas las
personas, en su doble aspecto, estático (capacidad para ser titular de derechos)
y dinámico (capacidad para ejercitarlos). Se pasa de un sistema de sustitución a
uno de apoyos, primando la voluntad, deseos y preferencias de la persona. Des-
aparece la incapacitación, recayendo, por tanto, previo juicio de discernimiento,
exclusivamente sobre el notario la decisión y la responsabilidad acerca de si una
persona goza de la aptitud necesaria para testar. El notario es la pieza clave de
apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica a la hora de testar, posibilitando
no solo la expresión de la voluntad del testador sino también la conformación
de la misma, apoyándolo en el proceso de toma de decisiones, apoyos, por otra
parte, que siempre ha llevado a cabo, si bien ahora con más énfasis. La autono-
mía, la libertad para testar, queda reforzada.
ABSTRACT: The change of model implied by the 2006 New York Convention
on the Rights of Persons with Disabilities is reflected in our legislation through
Law 8/2021. Legal capacity is recognized for all persons, in its twofold aspect,
static (capacity to hold rights) and dynamic (capacity to exercise them). It moves
from a system of substitution to one of support, giving priority to the will, wishes
and preferences of the person. Incapacitation disappears, with the decision and
responsibility as to whether a person has the necessary capacity to testate falling
exclusively on the Notary, following a judgement of discernment. The notary is the
key support for the exercise of legal capacity to testate, enabling not only the expres-
sion of the testator’s will but also the shaping of it, supporting the testator in the
decision-making process, support which, moreover, he has always provided, albeit
now with greater emphasis. Autonomy, the freedom to testament, is strengthened.
PALABRAS CLAVE: Libertad para testar. Capacidad jurídica. Persona con
discapacidad. Apoyo. Notario.
KEY WORDS: Freedom to testament. Legal capacity. Person with disability.
Support. Notary.
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 795, págs. 562 a 583. Año 2023
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Libertad para testar y testamentifacción activa de las personas con discapacidad
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO.—II. EL JUICIO NOTARIAL DE DISCERNI-
MIENTO: 1. REQUISITO MATERIAL. 2. REQUISITO FORMAL.—III. EL APOYO NOTARIAL:
1. APOYOS PARA LA EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD. 2. EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD POR PERSO-
NAS CON DISCAPACIDAD FÍSICA O SENSORIAL Y FORMAS TESTAMENTARIAS ESPECÍFICAS. 3.APOYOS
PARA LA CONFORMACIÓN DE LA VOLUNTAD.—IV. REFLEXIONES CONCLUSIVAS SO-
BRE EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN LOS DERECHOS TERRITORIALES
O FORALES.—V. ÍNDICE DE RESOLUCIONES CITADAS.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. PLANTEAMIENTO
En el ordenamiento jurídico se adoptan ciertas medidas con el fin de ga-
rantizar que la libertad testamentaria positiva, la autonomía, pueda ser lo más
plena posible a pesar de las circunstancias personales, peligros y amenazas, ba-
rreras y obstáculos que pueden existir para que una persona pueda decidir con
discernimiento suficiente y libremente el destino que quiere dar a su patrimonio.
Conforme con el modelo anterior, era razonable pensar que cuanto mayor fuera la
libertad de testar, libertad en sentido negativo, libertad como ausencia de limita-
ciones, más exigente se debería ser con su libertad para testar, libertad en sentido
positivo, libertad como autonomía, puesto que «a mayor libertad civil corresponde
mucho más rigor en la capacidad del sujeto y en su libertad de querer»1.
A raíz de la adecuación de nuestro ordenamiento a la Convención de Nueva
York de 13 de diciembre de 2006, sobre los derechos de las personas con discapa-
cidad, merced a la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación
civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica, se produce un cambio de modelo y será mejor empezar a ha-
blar de «rigor en los apoyos en el ejercicio de la capacidad jurídica»—consecuencia
del hecho de que la capacidad jurídica no se le niega a nadie— haciendo hincapié
y potenciando la autonomía de la persona con discapacidad. Se pasa de un sistema
de sustitución a un sistema de apoyos —quedando reservada la tutela para los
menores de edad, si bien se contempla la curatela con facultades representativas—
y se reconoce la primacía de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con
discapacidad. Ya no cabe utilizar el sintagma «personas incapacitadas»2 sino el de
«personas con discapacidad»3. Se ha suprimido la incapacitación. Sin embargo,
lo anterior no obsta para que el notario pueda rehusar la autorización de un
testamento si le ha resultado imposible, utilizando todos los medios, establecer
comunicación con el testador o, si establecida, a su juicio el otorgante carece del
discernimiento suficiente para otorgar ese testamento concreto.
De conformidad con el ar tícu lo 12.5 de la Convención de Nueva York «los
Estados parte tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para
garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condi-
ciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios
asuntos económicos…», lo que comprende el derecho de otorgar testamento.
No cabe duda de que la testamentifacción activa no podía escapar a los
principios de la Convención, tenían que proyectarse también indefectiblemente
sobre ella. Era un clamor doctrinal que tanto el ar tícu lo663 como el ar tícu lo665
del Código Civil, entre otros preceptos, se encontraban en clara contraposición
con dichos principios.
En cualquier caso, como remarca PÉREZ GALLARDO, «hablar de la testa-
menti factio activa no es cuestión nada fácil, pues es uno de los grandes temas
que convocan los maestros del Derecho de sucesiones»4.
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