STS, 17 de Mayo de 2007

En el proceso contencioso-administrativo número 241/2002, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2004, cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Telefónica de España S.A.U., contra la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 24 de enero de 2002, a que el mismo se contrae. Sin imposición de costas.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 1 de julio de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la recurrente TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 6 de septiembre de 2004, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «se sirva admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava), de fecha 13 de abril de 2004, recaída en el Recurso Contencioso Administrativo nº 241/2002, y en su día dictar Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación, case la Sentencia recurrida y anule el Acuerdo adoptado por el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 24 de enero de 2002.».

La Sala, por providencia de fecha 8 de marzo de 2006, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 8 de mayo de 2006 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 9 de junio de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por evacuado el presente escrito y por impugnado el recurso y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que declarando inadmisible el segundo motivo del recurso y, en lo menester, desestimando los dos motivos esgrimidos, se confirme la recurrida, con imposición de las costas a la actora.».

Por providencia de fecha 16 de enero de 2007, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr.

D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 8 de mayo de 2007, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2004, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, dictada en el expediente sobre control de precios aplicados por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a la operadora VIC TELEHOME, S.A.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia, en el primer fundamento jurídico de la sentencia recurrida, expone el contenido prescriptivo de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, con el fin de delimitar el objeto del recurso contencioso-administrativo, y rechaza ad limine que el Acuerdo tenga naturaleza sancionadora, en los siguientes términos:

Se impugna en este recurso la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de Enero de 2002 en virtud de la cual se dispone:

Primero - Telefónica habrá de abstenerse de llevar a cabo, en el marco de futuros acuerdos, practicas como las consideradas en este procedimiento (descuentos) debiendo aplicar precios y descuentos, conforme a las previsiones del legislador, tal como han sido interpretadas por esta Comisión. En concreto:

- TELEFONICA no podrá aplicar descuentos en el servicio telefónico en los precios expresados por minutos cuando el origen de aquellos esté en la prestación de otros servicios diferentes del cliente a TELEFONICA, cuya remuneración se haya pactado mediante una cuantía fija o variable y nada tenga que ver con la duración del servicio telefónico realizado.

- Cualquier acuerdo por el que TELEFONICA retribuya cualquier tipo de prestación realizada por un cliente con el que tiene contratado algún servicio sujeto a precios regulados habrá de responder a una causa existente licita y verdadera.

-TELEFONICA no podrá vincular contractualmente la prestación del servicio telefónico disponible al público a otras prestaciones que su cliente realice en su favor.

Segundo.- Telefónica deberá remitir a esta Comisión, en el plazo de diez días a contar del siguiente a la notificación de la presente resolución, información en la que se relacionen todos aquellos contratos que se incumplan los mandatos a que se refiere el apartado primero anterior.

Del contenido de la Resolución resulta que lo dispuesto por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones supone la ordenación de una conducta a realizar por Telefónica, en el futuro; constituye una orden o mandato singular con proyección hacia el futuro. Además esto lo hace por vía interpretativa de los preceptos generales, en el ámbito de la competencia. Se trata, de una orden singular que impone un doble mandato:

Uno de carácter positivo, cual es la remisión de una determinada documentación en el plazo de diez días (mandato de hacer); y otro, de abstención, o de no hacer, de una determinada conducta, cual es que Telefónica se abstenga de realizar en el marco de futuros acuerdos practicas como las que se examinan en el procedimiento.

Mandatos que se establecen en el marco de una autorización y no de una concesión administrativa. Uno y otro mandato singular se configuran como un deber para Telefónica, pero no como una sanción.

.

El Tribunal sentenciador desestima los motivos de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada fundados en las alegaciones de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones carece de competencia para interpretar normas jurídicas y, en consecuencia, para imponer obligaciones singulares en materia de regulación de precios y tarifas del servicio telefónico, al no poder irrogarse facultades que están reservadas a los Juzgados y Tribunales conforme se deduce del artículo 117 de la Constitución, el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y no puede «interpretar extensivamente los tipos punitivos», extralimitándose en el ejercicio de la potestad sancionadora imponiendo la prohibición de aplicar descuentos que afectan al precio de los servicios telefónicos, que constituye la descripción de una modalidad de ilícito, que infringe los artículos 9.3, 24 y 25 de la Constitución, considerando que dicho órgano independiente está habilitado por el artículo 1.Dos.2 f) de la Ley 12/1997, para adoptar las medidas necesarias concernientes al deber de vigilar la aplicación de las tarifas por los operadores, que, en el caso enjuiciado, se revelan proporcionadas, según se razona en los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto, en los siguientes términos:

Alega la actora nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida, en primer lugar, porque - manifiesta - la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no tiene competencia para interpretar las normas jurídicas, facultad esta que corresponde a los órganos jurisdiccionales. Y ello con base en el articulo 117 de la Constitución Española, articulo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, articulo 2 de la LOFAGE y articulo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, que la interpretación de la Ley está reservada a los Juzgados y Tribunales.

También entiende Telefónica que la Comisión carece de competencia para instruir un expediente sancionador por infracción de la normativa sobre precios y tarifas del servicio público.

Pues bien, sobre ello procede destacar que la Administración actuante lo que hace es adoptar un mandato administrativo mediante una actuación concreta y determinada en uso de facultades de carácter policial o de control de una actividad privada. Esta facultad de dictar mandatos singulares (ordenes) no es exclusiva de las autoridades judiciales, sino puede ser realizada por la Administración para la tutela de los intereses públicos, cuando se encuentra habilitada para ello, como sucede en el presente caso.

Esta actuación debe efectuarse con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, según lo establecido en el artículo 103 de la Constitución que no se opone en absoluto a los preceptos invocados por la actora. Se trata de un acto que supone la aplicación del Ordenamiento Jurídico al caso concreto, sirviendo con objetividad los intereses generales a cuyo fin está sometida la actuación administrativa. Este acto lleva consigo la selección de la norma y su interpretación para adoptar la decisión; sin perjuicio de su posterior control por parte de los órganos jurisdiccionales, tal como señala el artículo 8 de la Ley Orgánica, del Poder Judicial, y el párrafo 1 del artículo 3 de la Ley 30/1992, que la propia actora indica.

Dicho esto la demandante entiende que las decisiones adoptadas se insertan en un expediente sancionador y que, por ello, carece de competencia la Comisión para iniciarlo.

Según lo expuesto, lo impugnado no forma parte de expediente sancionador alguno ni formal ni materialmente.

El mandato singular que se dicta por la Administración no se adopta como consecuencia de un expediente sancionador formalmente iniciado, mediante un acuerdo de incoación, (tal como exige el Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, al que se remite la Disposición Transitoria Undécima de la Ley General de Telecomunicaciones 4/1983, de 25 de Febrero ), sino que lo actuado previamente a la resolución recurrida es el resultado de una labor de información previa en cuyo seno se practican a Telefónica diversos requerimientos para conocer si han sido infringidas normas que vulneren la libre competencia en el mercado de las telecomunicaciones. La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones actúa ejerciendo la vigilancia de la correcta aplicación de las tarifas, de acuerdo con las competencias establecidas en el artículo 1. Dos, 2, de la Ley 12/1997, de Liberalización de las Telecomunicaciones .

En uso de esta competencia la Administración, sin adoptar decisión alguna sancionadora, dicta los mandatos recurridos, cuyo incumplimiento puede originar una infracción calificada como muy grave, según el apartado i) del articulo 2, ocho, 2 de la Ley 12/1997, que modifica el apartado 2 del artículo 33 de la Ley 31/1987, de 18 de Diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, que incluye entre las infracciones muy graves el incumplimiento de las instrucciones, acuerdos y resoluciones dictadas por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para salvaguardar la libre competencia del mercado. En esta misma línea normativa el artículo 1.2.2.f) de la Ley 12/1997, confiere competencia a la Comisión para "adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, en particular en lo que se refiere a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios", y en general "a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia "facultándole para dictar instrucciones". Precepto este que hay que poner en relación con el apartado a) del mismo artículo y número, que impone a la Comisión el deber de vigilar la debida aplicación de las tarifas por los operadores, adoptando al efecto las resoluciones que procedan.

No especifica el artículo y apartado que comentamos qué se entiende por "medidas necesarias", pero cabe incluir aquí no solo las medidas sancionadoras, sino además otras como la que ahora nos ocupa (tanto de carácter cautelar (artículo 1. Dos. 6 de la Ley 12/1997 ) como definitivo, según los preceptos invocados, además de los requerimientos informativos previstos en el artículo 30 del Reglamento de la Comisión, aprobado por R.D. 1994/1996, de 6 de Septiembre .

La imprecisión empero respecto al concepto jurídico indeterminado "medidas necesarias" no puede conducir a entender que cualquier medida puede ser jurídicamente válida. La medida debe ser proporcionada al fin perseguido, la defensa de la libre competencia, y, además, suficientemente motivada. No hay que olvidar que su incumplimiento posterior, puede originar una infracción y sanción administrativa.

Además el principio de legalidad, en este sentido, exige que la medida haya sido concretada previamente, a la sanción bien por referencia explícita a la norma, bien en forma de mandato singular o de instrucción, que concrete la obligación impuesta al operador.

En el caso que nos ocupa la medida ha sido adoptada con suficiente motivación, y guarda relación inmediata y directa con la defensa de la libre competencia.

De cualquier forma es también adecuado puntualizar que la situación de sujeción en que se encuentra el operador no es la equivalente a la de cualquier ciudadano o empresario, sino que, aunque no nos encontremos ante una concesión, en que las facultades administrativas de control tienen un origen contractual resulta de la especial configuración de este tipo de autorizaciones, que implican un grado de control, especialmente intenso por parte de la Comisión, para alcanzar la libre competencia, de acuerdo con el derecho comunitario, que así lo autoriza.

.

Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad Mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable a las cuestiones objeto de debate.

En la exposición del primer motivo de casación, denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 117 de la Constitución, el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y que la Sala de instancia realiza una incorrecta aplicación del artículo 1.Dos.2 f) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, al considerar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede interpretar las normas jurídicas y dictar órdenes singulares como la contenida en la resolución de 24 de enero de 2002 impugnada, cuyo incumplimiento supuso la imposición de sanciones, e irrogarse el ejercicio de la potestad sancionadora en el ámbito de control de precios aplicables al servicio telefónico, que corresponde al Ministerio de Ciencia y Tecnología.

En el segundo motivo de casación, se imputa a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 14, 24 y 25 de la Constitución, en relación con el artículo 9.3 CE, y la vulneración de los artículos 6, 79.15 y

80.17 de la Ley General de Telecomunicaciones .

Se aduce en desarrollo de este motivo casacional entre otros argumentos, que la Sala de instancia incurre en incongruencia omisiva, porque no analiza el motivo de nulidad de pleno Derecho alegado en el escrito de demanda, fundado en que la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones era un acto de contenido imposible y discriminatorio, que vulnera el principio de seguridad jurídica, y guarda silencio sobre la imposición de órdenes singulares que cabe calificar de indefinidas e indeterminadas, que describen una modalidad omisiva de un ilícito administrativo, infringiendo las garantías inherentes al principio de legalidad sancionadora.

Sobre el primer motivo de casación.

Debe rechazarse la prosperabilidad del primer motivo de casación articulado, por carecer su formulación de fundamento.

Cabe significar, con carácter preliminar, que resulta inadecuada la pretensión casacional de revocación de la sentencia recurrida formulada por la defensa jurídica de las Compañía recurrente, en base a la argumentación de que la Sala de instancia debió haber declarado la nulidad de pleno derecho de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, por falta de competencia, al carecer de facultades para interpretar las normas en materia de precios y descuentos aplicables en la prestación del servicio telefónico y por irrogarse el ejercicio de la potestad sancionadora que correspondería al Ministerio de Ciencia y Tecnología, al limitarse a reproducir alegaciones expuestas en el escrito de demanda, insistiendo sin fundamento alguno en el carácter sancionador del expediente instruido, y sin efectuar una crítica razonable a la fundamentación jurídica de la sentencia.

Procede, asimismo, observar que la Sala de instancia acierta al desestimar el primer motivo de impugnación articulado en el proceso de instancia contra la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 24 de enero de 2002, que se fundaba en la incompetencia de esta Entidad de Derecho público para desarrollar funciones interpretativas del ordenamiento jurídico en materia de aplicación de precios y descuentos en la prestación del servicio telefónico, que corresponden -según se aducía- a los juzgados y tribunales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, al evidenciarse que dicho órgano no ha vulnerado el principio de reserva de jurisdicción, porque está habilitado legalmente para ordenar a TELEFÓNICA que se abstenga «de llevar a cabo, en el marco de futuros acuerdos, prácticas como las consideradas en el procedimiento», y se conforme en el desarrollo de su actividad «a las previsiones del legislador, tal como han sido interpretadas por esta Comisión», según se desprende de lo dispuesto en el artículo 1.Dos.2 f) y h) de la Ley 12/1997, de 24 de abril, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que atribuye específicamente a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones la función de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la libre competencia en el mercado, y en particular, en lo que se refiere, entre otros ámbitos, a la política de precios y de comercialización de los operadores de los servicios y, en general, a todas aquellas actividades que pudieran constituir prácticas contrarias a la libre competencia, lo que le faculta para analizar los contratos suscritos entre operadores, a los efectos de determinar si respetan el marco jurídico regulador de fijación de precios establecido conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, el Real Decreto-Ley 16/1999 y las Órdenes del Ministerio de Fomento de 19 de abril de 1999 y de 26 de octubre de 1999, impidiendo aquellas conductas que obstaculicen el funcionamiento competitivo del mercado específico afectado.

Atendiendo al contenido de la resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada, que hemos trascrito en el segundo fundamento jurídico de esta sentencia, no puede calificarse que innove el ordenamiento jurídico, como razona la Sala de instancia, en cuanto que no se imponen al operador obligaciones exorbitantes o más rigurosas que las que se deducen razonablemente de la aplicación de dicho marco jurídico regulador en materia de fijación y control de precios y tarifas.

Cabe concluir el examen de este primer motivo de casación, señalando que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, al exigir, en aplicación de la referida normativa, que la Compañía TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. se abstenga de realizar determinadas prácticas comerciales, se limita a concretizar el régimen de precios, sin que este mandato obligacional suponga una carga desproporcionada, al tener como objetivo legítimo evitar utilizaciones abusivas o fraudulentas en la prestación del servicio telefónico, que puedan vulnerar los principios de transparencia, objetividad y no discriminación que rigen en este ámbito del Derecho público y, en consecuencia, se justifican en aras de favorecer y garantizar, de modo efectivo, la libre competencia en el sector de prestación del servicio telefónico.

Sobre el segundo motivo de casación.

El segundo motivo de casación que se articula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, y que contradictoriamente se sustenta en la alegación de que la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, y ha infringido los principios de legalidad y seguridad jurídica, debe ser declarado inadmisible por razones formales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 93.2 b) de la referida Ley jurisdiccional, al apreciarse que la defensa letrada de la Compañía recurrente incurre en manifiestas infracciones procesales de las reglas que disciplinan el recurso de casación. En efecto, de la lectura de la fundamentación de este motivo casacional, se constata que la parte recurrente suscita cuestiones que no fueron resueltas por la Sala de instancia, y que debieron formularse por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, a que alude el artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, y reitera argumentos sobre la naturaleza sancionadora del procedimiento tramitado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que ya han sido objeto de desestimación en el examen del precedente motivo casacional.

Por ello, resulta oportuno recordar la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, concerniente a determinar los deberes y cargas procesales que asumen las partes, derivadas de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que permite delimitar el alcance del control ejercido por este Tribunal Supremo referente a la procedibilidad de los escritos de interposición.

En la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2006 (RC 5506/2003 ), declaramos:

El artículo 92.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, prescribe como requisito formal, cuya carga corresponde a la parte recurrente, que el escrito de interposición del recurso de casación exponga razonablemente el motivo o motivos en que se ampara, citando las normas o la jurisprudencia que considere infringidas, de modo que el incumplimiento de estos presupuestos puede dar lugar a la inadmisibilidad del recurso como establece el artículo 93.2 b) de la referida Ley procesal, o a su desestimación por apreciar que el recurso de casación carece de fundamento.

Estos deberes procedimentales que exigen al recurrente cumplimentar con rigor jurídico los requisitos formales que determinan el contenido del escrito de interposición descansan en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, que, según de forma unánime y reiterada viene sosteniendo esta Sala, como se refiere en la sentencia de 15 de julio de 2002 (RC 5713/1998 ), interesan las siguientes directrices jurisprudenciales:

"

a) Que la naturaleza del recurso de casación es la de un recurso extraordinario, sólo viable por motivos tasados y cuya finalidad no es otra que la de depurar la aplicación del derecho, tanto en el aspecto sustantivo como procesal, que haya realizado la sentencia de instancia, contribuyendo con ello a la satisfacción de los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídico mediante la doctrina que, de modo reiterado, establezca este Tribunal al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre o los principios generales del derecho, - artículo 1.6º del Código Civil -. No es, por consiguiente, un recurso ordinario, como el de apelación, que permite un nuevo total examen del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal " a quo " resuelve el caso concreto controvertido. No puede ser, y no lo es, pues, suficiente el vencimiento para abrir la entrada a un recurso de casación, como sucede en el ámbito de otros medios de impugnación de resoluciones judiciales, en concreto la apelación.

b) Siendo por tal naturaleza, de motivos tasados, y no estableciéndose como motivo de casación el de "error de hecho en la apreciación de la prueba", una, también, consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que cuando de resolver un recurso de casación se trata, este Tribunal ha de basarse siempre en los hechos que el Tribunal de Instancia haya declarado probados, salvo que las conclusiones alcanzadas por aquel hayan sido combatidas correctamente por infringir normas o jurisprudencia o principios generales del derecho al valorar las pruebas, o se hubiesen establecido tales conclusiones de manera ilógica, irracional o arbitraria".

Debe, asimismo, manifestarse que los deberes procesales que exige la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa a la parte recurrente están indicados para preservar el derecho a un proceso con todas las garantías en que se respeten los principios de bilateralidad y contradicción que garantiza el artículo

24.2 de la Constitución, porque la formalización de escritos en que no se expresen con el necesario rigor jurídico los motivos en que se funde el recurso de casación puede impedir el adecuado ejercicio del derecho a defensa de las partes opositoras.

.

Refiere esta Sala en la sentencia de 9 de mayo de 2001 (RC 1049/1996 ), en relación con la precedente regulación procesal debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril, aplicable a la regulación establecida en la Ley 29/1998, de 13 de julio, «que en el recurso de casación, es necesario: en primer lugar, que los preceptos o la jurisprudencia que se citen como infringidos, tanto en los motivos formales como los de fondo, guarden relación con la cuestión o cuestiones debatidas en la instancia, como se desprende de la lectura del artículo 100.2.b) de la Ley Jurisdiccional, que permite declarar la inadmisión del recurso "cuando no se citan las normas o la jurisprudencia que se reputan infringidas" y cuando las citas hechas "no guardan relación alguna con las cuestiones debatidas"; y, en segundo término, que no se introduzcan a través de los motivos casacionales, del 4º del art. 95.1 fundamentalmente, cuestiones jurídicas que no hayan sido planteadas ni debatidas en la instancia, esto es, "cuestiones nuevas", entendiendo por tales aquellas en que se postule una nueva calificación jurídica o la aplicación de un precepto o de una doctrina jurisprudencial, hasta el momento no invocada, que comporte unas consecuencias jurídicas que en la instancia no se hayan planteado ni debatido. Este último requisito es fundamental para no confundir la "cuestión nueva" en casación con la simple aportación de nuevos argumentos o, incluso, la cita de nuevos preceptos o nuevas sentencias que sirvan para sustentar la misma calificación o consecuencia jurídica, esto es, que no supongan la alteración del punto de vista jurídico. Téngase presente que, siendo la pretensión principal que se hace valer en un proceso contencioso administrativo una pretensión de anulación, la "causa petendi" está integrada no solo por los hechos individualizadores de esa pretensión, sino también por el título jurídico en virtud del cual se solicita la anulación. Por consiguiente, si la cita de un distinto precepto como infringido comporta un cambio del título o motivo de nulidad esgrimido en la instancia, que no ha sido debatido en ella ni ha podido ser considerado en la sentencia que le hubiera puesto fin, se estaría ante una "cuestión nueva" no susceptible de articulación en un recurso de casación, situación distinta a la de cambios que signifiquen una ampliación, matización o complemento del punto de vista jurídico mantenido en la instancia».

Esta doctrina jurisprudencial sobre la comprensión de los presupuestos procesales que disciplinan el recurso de casación, no lesiona el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, porque, como observa el Tribunal Constitucional en la sentencia 248/2005, de 10 de octubre, el derecho a la revisión de las resoluciones judiciales, dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione, por lo que la inadmisión de los recursos de forma motivada, o en su caso de algún motivo, en base a la aplicación de una causa legal y a la interpretación de las normas procesales que las regulan, constituye una función jurisdiccional de exclusiva competencia de los Jueces y Tribunales, que sólo transciende al plano constitucional cuando el Tribunal incurra en error patente, arbitrariedad o en manifiesta irracionalidad.

En consecuencia, al desestimarse el primer motivo de casación articulado, y declararse inadmisible el segundo motivo de casación, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de abril de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 241/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2004, dictada en el recurso contencioso-administrativo 240/2002.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos SánchezBordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr.

D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.