Lesividad y propiedad intelectual. La piratería de música como ejemplo de medición
| Autor | Pablo Rando Casermeiro |
| Páginas | 307-347 |
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Lesividad y propiedad intelectual. La piratería de música como ejemplo de medición
CAPÍTULO XI
LESIVIDAD Y PROPIEDAD INTELECTUAL.
LA PIRATERÍA DE MÚSICA COMO EJEMPLO
DE MEDICIÓN
Pablo RANDO CASERMEIRO
1. PLANTEAMIENTO
No cabe duda de que el debate jurídico-penal se ha visto enormemente
beneficiado por los aportes de otras ciencias, singularmente la criminología.
A estas alturas, no resulta ya novedoso, afortunadamente, llamar la atención
sobre este hecho, que se manifiesta en múltiples aspectos, desde la consta-
tación empírica de los llamados «fines de la pena» por la criminología —lo
que sin duda debe condicionar en alguna medida la discusión sobre los mis-
mos— hasta los aportes de la psicología de cara a configurar adecuadamen-
te los elementos subjetivos del injusto 1. La economía ha sido otra de esas
ciencias aplicadas al Derecho penal, y basta mencionar el análisis económico
del Derecho para hacernos cargo de su importancia 2. Este trabajo pretende
ser una aportación más en esta línea de incorporación de conocimientos de
economía al Derecho penal. En concreto, mi objetivo consistirá en verificar
en qué medida los aportes de la economía pueden beneficiar al debate sobre
la lesividad penal en los delitos contra la propiedad intelectual.
En aras de la operatividad de este estudio, daré por sentado que, cuando
hablamos de lesividad, lo hacemos en un sentido equivalente al de «daño
social que causan determinados comportamientos», por más que pueda es-
tar con ello incurriendo en una indebida identificación de expresiones quizá
1 En este sentido, véase el revelador estudio de J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, Los elementos subjetivos
del injusto. Bases metodológicas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990.
2 Véase sobre ello I. ORTIZ DE URBINA GIMENO, «Análisis económico del derecho y política
criminal», en Revista de Derecho Penal y Criminología de la UNED, 2.ª Época, núm. extraordinario
2, 2004.
Pablo Rando Casermeiro
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no completamente sinónimas. Convertir este artículo en un trabajo sobre
la depuración conceptual del principio de lesividad y, en especial, sobre en
qué medida se encuentra vinculado con la institución del bien jurídico, con-
denaría al fracaso la misión que me propongo, esto es, y muy básicamente,
determinar cómo contemplan los economistas la «lesividad» en la propiedad
intelectual para, de esta suerte, descubrir cómo el debate de los economistas
puede enriquecer al de los penalistas. Como objetivo secundario, será como
mínimo interesante descubrir, además, si economistas y juristas mantenemos
discursos compatibles, toda vez que diferenciados por nuestro ámbito de
competencia. Dicho de otro modo, si las premisas teóricas de los penalistas
sobre la lesividad en los delitos contra la propiedad intelectual se asientan
sobre terreno empírico válido.
No es ningún secreto que los penalistas no nos hemos preocupado, en
general, y al menos hasta fechas relativamente recientes, de comprobar si
nuestras instituciones dogmáticas, fundamentales o no, así como nuestras
proposiciones político-criminales, tenían respaldo empírico. Esto nos ha he-
cho deudores de una intensa —y al menos, según creo, parcialmente funda-
da— crítica por parte de los criminólogos, en especial por lo que se refiere
a los fines de la pena. En efecto, ¿de qué valdría, por ejemplo, asentar el
Derecho penal sobre la prevención general negativa, si —al margen de sus
problemas éticos— se comprueba que, como así se ha hecho por los cri-
minólogos, tiene un muy modesto efecto disuasorio? Ese desacople entre
teoría y realidad de los penalistas constituye una crítica recurrente que por
lo demás hemos asumido y aceptado, y que suele expresarse —por nosotros
mismos— bajo conocidos paralelismos: que vivimos encerrados con nuestra
dogmática en una torre de marfil, o que cultivamos el arte por el arte —como
ha dicho Silva Sánchez— 3, o que practicamos el escolasticismo —en pala-
bras de Díez Ripollés— 4.
Sin embargo, no puede olvidarse que las opiniones teóricas de la acade-
mia tienen, en muchas ocasiones, un componente más prescriptivo que des-
criptivo, y que es igualmente improcedente que vivir en una torre de marfil
el trasladarnos con residencia fija al mundo de la «empiria», ya que del cono-
cimiento de la realidad no pueden extraerse sin más las directrices político-
criminales adecuadas para resolver un problema. Como suele decirse, en el
término medio estará la virtud, y habrá que alcanzar ese punto de equilibrio
entre los dos tipos de discurso. Para ello no han faltado ya construcciones
doctrinales que permitan su debida integración 5.
3 J. M. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, Bosch,
1992, p. 77.
4 J. L. DÍEZ RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales. Teoría y práctica, Madrid, Trotta,
2003, p. 14.
5 Esto es precisamente lo que hace la propuesta de racionalidad legislativa penal de J. L. DÍEZ
RIPOLLÉS, La racionalidad de las leyes penales, op. cit.
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Lesividad y propiedad intelectual. La piratería de música como ejemplo de medición
Si lo que acabo de mencionar no aporta nada que no se sepa ya, no me
consta por contra ninguna aproximación empírica a la lesividad en los deli-
tos contra la propiedad intelectual. La hipótesis de la que parte este trabajo
es que la aportación de los conocimientos de la economía sobre el tema pue-
de contribuir a un replanteamiento o, al menos, a una mejor comprensión de
nuestra política criminal sobre la propiedad intelectual.
2. LA «LESIVIDAD» EN LAS INFRACCIONES DE DERECHOS
DE AUTOR DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ECONOMÍA
La economía es, como la criminología, una ciencia empírico-social. Por eso
los economistas se acercan a los problemas penales de una manera muy similar
a los criminólogos: como ya sabemos, su objeto de estudio no se circunscribe
a lo que constituye formalmente delito, sino que se trata más bien de analizar
«conductas problemáticas» o, técnicamente mejor dicho, «conductas desvia-
das». De ahí sin ir más lejos la expresión de «área gris de la criminalidad» utili-
zada por los criminólogos, que permite considerar como objeto de estudio sin
ningún problema metodológico conductas desviadas a menudo no delictivas,
desde el absentismo escolar al suicidio y, por supuesto, las descargas piratas de
internet, nuevo campo de estudio criminológico en expansión en los últimos
años. A ello se añade que no tendría mucha utilidad una limitación del campo
de estudio de la criminología a lo que legalmente se considera delito, en la
medida en que lo que sea delito varía en función del país o incluso del Estado
en concreto. Y así, ya que hablamos de propiedad intelectual, puede ser delito
la descarga ilegal a nivel de usuario de obras protegidas por derecho de autor
en Estados Unidos, mientras que en España no lo es, sin que ello altere lo más
mínimo la utilidad de un estudio criminológico sobre descargas piratas en
España respecto a la que pueda tener en Estados Unidos.
De la misma forma, los economistas no están interesados en circunscribir
su campo de estudio a lo que sea delito contra la propiedad intelectual, ya
que no hay ninguna razón lógica para ello. La economía estudia, desde su
ámbito de competencia científica, una conducta «problemática» cual es la
de piratería de obras del intelecto y su repercusión socioeconómica. En po-
cas palabras, estudia el impacto que las conductas de piratería tienen —con
independencia de que sean delito o no— en el sector socioeconómico de la
propiedad intelectual. Conviene aclarar que los análisis de los economistas
suelen circunscribirse al sector de la música, probablemente por su mayor
facilidad de estudio. Si bien es una parcela muy específica del negocio de
la propiedad intelectual, es bien representativa de este. De todas formas,
antes de entrar de lleno en el análisis de tales estudios, hay que distinguir
entre «auténtico análisis económico» y estimaciones pseudocientíficas que,
en muchas ocasiones, se pretenden hacer pasar como evaluaciones empíricas
de impacto económico de la piratería.
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