Los contenidos de racionalidad del principio de proporcionalidad en sentido amplio: el principio de subsidiariedad
| Autor | Ana María Prieto del Pino |
| Páginas | 273-305 |
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Los contenidos de racionalidad del principio de proporcionalidad en sentido amplio...
CAPÍTULO X
LOS CONTENIDOS DE RACIONALIDAD
DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN SENTIDO AMPLIO: EL PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD
Ana María PRIETO DEL PINO
1. DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA
AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO
AMPLIO O DE PROHIBICIÓN DE EXCESO
Innegable resulta el carácter de arma de doble filo del Derecho penal,
cuya necesaria labor protectora de bienes jurídicos es ejercida mediante la
lesión de otros bienes jurídicos, de manera que, como con acierto se ha
advertido, necesario es también protegerse de él. Dado que, además, la la-
bor de exclusiva protección de bienes jurídicos que desempeña implica la
entrada en acción de los medios más lesivos con los que cuenta el ordena-
miento jurídico, la doctrina exige de forma unánime 1 que el ejercicio del
ius puniendi quede limitado por el principio de intervención mínima; en
virtud del cual, la actividad punitiva del Estado debe reducirse al mínimo
indispensable para el mantenimiento de la convivencia. Paradójicamente,
pese a tratarse de un principio esgrimido con gran asiduidad para avalar
posiciones críticas ante decisiones concretas del legislador que se estiman
constitutivas de excesos represivos, su papel específico y su contenido care-
cen de contornos precisos.
En lo tocante a la misión que desempeña el principio de intervención
mínima, las opiniones son muy dispares. Así, mientras algunos afirman que
1 Así lo afirma J. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona,
Bosch, 1992, p. 246.
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desarrolla una función imprescindible en nuestro sistema punitivo 2, otros
estiman que carece de la autonomía necesaria para ocupar un lugar propio
entre los principios jurídico-penales, por cuanto su virtualidad limitadora
no puede considerarse distinta de la ejercida por otras garantías de rango
constitucional 3.
En relación con su contenido, el primer aspecto reseñable es la diversi-
dad de estructuras que se le atribuyen. Para un sector de la doctrina se in-
tegran en el principio de intervención mínima los caracteres o principios de
ultima ratio o subsidiariedad y fragmentariedad de la intervención punitiva 4.
La subsidiariedad hace del Derecho penal la ultima ratio del ordenamiento
jurídico, quedando por tanto supeditada su intervención a la insuficiencia
de otros medios menos lesivos. La fragmentariedad, denostada por Binding
y ensalzada hoy como garantía fundamental, impone que solo puedan ser
tutelados penalmente los bienes esenciales para la convivencia, y que la pro-
tección dispensada a estos deba reducirse al ámbito de las agresiones más
graves. Para otros autores, en cambio, el principio de intervención mínima
es una fórmula —introducida en España por Muñoz Conde— con la que se
designa exclusivamente el principio de subsidiariedad o ultima ratio 5. Sin
embargo, Muñoz Conde 6 sostiene que cuando se refiere al principio de in-
tervención mínima quiere decir «que el Derecho penal solo debe intervenir
en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más importan-
2 N. GARCÍA RIVAS, El poder punitivo en el Estado democrático, Cuenca, Ediciones de la Uni-
versidad de Castilla-La Mancha, 1996, p. 53, afirma en este sentido que «el principio de interven-
ción mínima se ha colocado en el centro de la tensión entre Estado democrático y Estado social,
desplegando en la legislación penal contemporánea una función casi catárquica».
3 E. BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal. Parte general, 3.ª ed., 1994, p. 32. A
partir de la 4.ª edición en esta obra no se hace referencia al principio de intervención mínima. Véase
5.ª edición totalmente actualizada, Akal/Iure, 1998, pp. 19 y 20, en las que el autor afirma que las
limitaciones del ius puniendi surgen de los arts. 1, 10, 14 y ss., y 53 de la Constitución española: va-
lores superiores del ordenamiento jurídico (libertad, justicia, igualdad y pluralismo político), de los
fundamentos del orden político y la paz social y de los derechos fundamentales de ellos derivados.
4 Así I. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/L. ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho penal. Parte
General I. Instrumentos y principios básicos del Derecho penal, Barcelona, Praxis, 1994, pp. 59-61;
M. CANCIO MELIÁ en J. A. LASCURAÍN SÁNCHEZ (coord.), Introducción al Derecho penal, 1.ª ed.,
Cizur Menor, Civitas Thomson Reuters, 2014, p. 97; J. A. MARTOS NÚÑEZ, «El principio de inter-
vención mínima», en ADPCP, 1987, pp. 101 y ss. Considera este autor que son tres los postulados
que integran el principio, añadiendo a los dos citados la naturaleza accesoria o secundaria del
Derecho penal.
5 D. M. LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte General I, Madrid, Universitas, 1996,
p. 83; ID., Lecciones de Derecho penal. Parte General, 2.ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 25
y 26. Esta perspectiva coincide con la adoptada por la doctrina alemana, en la que no existe ninguna
denominación que integre subsidiariedad y fragmentariedad, pese a establecerse claras conexiones
entre ambas. También deja fuera del ámbito del principio de intervención mínima el principio de
fragmentariedad J. M. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal, op. cit., pp. 246 y 247.
6 Véase F. MUÑOZ CONDE/M. GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte General, 8.ª ed. revisada y
puesta al día, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 72. El autor remite, además, a F. MUÑOZ CONDE, Intro-
ducción al Derecho penal, Barcelona, Bosch, 1975, pp. 59 y ss.
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tes [...]. Las perturbaciones más leves del orden jurídico son objeto de otras
ramas del Derecho. De ahí que se diga también que el Derecho penal tiene
carácter «subsidiario» frente a las demás ramas del Ordenamiento jurídi-
co». Desde su punto de vista, la «subsidiariedad» del Derecho penal, que
considera sinónima de «accesoriedad» y «secundariedad» 7, «no es más que
una de las consecuencias que se derivan del principio de intervención mí-
nima», del que considera también consecuencias el principio de exclusiva
protección de bienes jurídicos, el carácter fragmentario del Derecho penal,
el principio de humanidad de las penas y el principio de proporcionalidad
de las penas y medidas de seguridad 8.
Prescindiendo de las concretas denominaciones empleadas y centrando
la atención en las ratios o criterios a los que pueden reconducirse realmente
los contenidos en los que se materializa la intervención mínima en las diver-
sas construcciones doctrinales, se comprueba que tanto en las que integran
la fórmula antedicha con un solo elemento como en las que le asignan la
estructura dicótoma antes aludida, son dos las ratios, juicios o criterios sub-
yacentes: el criterio de la utilidad, asimilable a consideraciones relativas a
la necesidad de pena, y el criterio de la gravedad de la afección o de la im-
portancia del bien jurídico afectado, identificable para algunos autores con
el merecimiento de pena. Esto sentado, debe precisarse que el principio de
subsidiariedad es unánimemente considerado como expresión del principio
de necesidad, registrándose las diferencias respecto al principio de fragmen-
tariedad.
A mi juicio, asumiendo las limitaciones que todo intento de sistematiza-
ción o clasificación lleva consigo, las posturas existentes en relación con el
principio de fragmentariedad pueden ser reconducidas al siguiente esquema:
a) Para algunos autores el carácter ejemplificativo o fragmentario del
Derecho penal solo responde a consideraciones vinculadas a la idea de efi-
ciencia, estando en función del mantenimiento de su efectividad y su capa-
cidad de disuasión. Solo limitándose a la represión de los hechos más graves
—se argumenta— le es posible mantener su eficacia preventiva 9.
b) Un sector de la doctrina afirma de manera explícita que tanto el
principio de ultima ratio como el de fragmentariedad obedecen al criterio
7 También estiman coincidentes ultima ratio, carácter subsidiario y naturaleza meramente
sancionadora o secundaria del Derecho penal I. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/A. I. PÉREZ CE-
PEDA, en I. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/A. I. PÉREZ CEPEDA/L. ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Lecciones
y materiales para el estudio del Derecho penal, t. I; I. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Introducción
al Derecho penal, 1.ª ed., Madrid, Iustel, 2010, p. 33. Estos autores sostienen que la afirmación del
carácter subsidiario tiene su origen en la teoría de las normas de Binding.
8 F. MUÑOZ CONDE/M. GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte General, op. cit., pp. 78-85.
9 K. PETERS, «Beschränkung der Tatbestände im Besonderem Teil», en ZStW, 1965, pp. 470 y
471 y especialmente p. 475. T. VOGLER, «Möglichkeiten und Wege einer Entkriminalisierung», en
ZStW, 1978, p. 144.
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