La legitima defensa de los agentes de la autoridad en el ejercicio de su cargo
| Autor | Mª Isabel Sánchez García |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal |
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INTRODUCCIÓN
El objeto fundamental de este estudio lo constituye la causa de justificación de ejercicio legítimo de un cargo público, con especial atención a las actuaciones de los agentes encargados del orden y la seguridad pública cuando actúan al amparo de la misma. No lo es el tema más amplio de la justificación jurídico-penal de las actuaciones de estos agentes, la consideración de todas las posibles causas de justificación que pueden intervenir en el enjuiciamiento de su conducta profesional. De este modo, sólo de modo complementario puede tener cabida aquí una referencia a la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, la obediencia debida etc. como posibles causas de exclusión de la antijuricidad de determinadas actuaciones de los agentes de la autoridad(1).
De entre ellas, se dedica especial atención en este Capítulo a la legítima defensa. Ello se debe a que es particularmente discutido en la doctrina el reconocimiento de este derecho en favor de los funcionarios públicos que actúan en el ejercicio de su cargo -no, generalmente, cuando se defienden en su esfera privada-. Y, por otra parte, a la conveniencia de delimitar claramente los ámbitos de dos causas de justificación cuyas situaciones objetivas básicas se presentan muy próximas en la realidad. En una de las hipótesis más representativas del ejercicio legítimo del, la detención, se observa con frecuencia un paso fluido de las situaciones de resistencia a las de agresión y viceversa, situaciones fácticas que se hallan a la base de las causas de justificación de ejercicio legítimo del cargo y legítima defensa respectivamente. Como ya detacó Jiménez de Asúa, «el «uso de armas» tiene precisamente ese carácter ambivalente; a menudo más que el deber de usarlas, tiene el agente el derecho de emplearlas en su propia defensa»(2).
A continuación se ofrece un estudio de la cuestión en nuestro Derecho y en el Derecho comparado, así como un examen de los diferentes modelos elaborados por la doctrina al respecto. Finalmente, se toma posición acerca de las relaciones entre ambas causas de justificación desde la perspectiva de la teoría general del concurso de normas.
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LA LEGITIMA DEFENSA DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL EJERCICIO DE SU CARGO EN EL DERECHO ESPAÑOL
El esclarecimiento de las relaciones entre las causas de justificación de legítima defensa -n°4 del art.8 CPe- y ejercicio legítimo del cargo -n°11 del art.8 CPe- en el Derecho español y, por consiguiente, el tratamiento jurídico de la actuación en defensa propia o de una tercera persona del agente de la autoridad pública debe comenzar prestando atención a dos cuestiones. Conviene conocer, en primer lugar, el proceso histórico de diferenciación de ambas causas de justificación en la doctrina y en la jurisprudencia, donde permanecieron confusas hasta 1980. En segundo lugar, ha de responderse al interrogante de si de la regulación de la legítima defensa en el CPe se desprende la exigencia de una reacción defensiva no sólo «necesaria», sino también «proporcionada» para apreciar la justificación completa. Es cierto que la respuesta a esta cuestión en nada decide el reconocimiento o la denegación al funcionario del derecho de defensa legítima, pero sí nos informa de la trascendencia práctica de esa decisión. En efecto, si entendemos que en la legítima defensa, al igual que en el ejercicio de la coacción estatal, juega también un papel restrictivo el principio de proporcionalidad, desde el punto de vista jurídico-penal es indiferente que la conducta defensiva del agente de la autoridad sea examinada a la luz del n°4 o el n°11 del art.8 del CPe; siendo, por otra parte, en una u otra alternativa valorada del mismo modo que lo sería de haber sido realizada por un particular. Por el contrario, si excluimos el examen de proporcionalidad en la legítima defensa, no es ya indiferente la solución que demos a este conflicto de normas, pues negar este derecho al funcionario supone valorar jurídico-penalmente su conducta de forma más severa que aquella del particular en idéntica situación. Entonces será el momento de conocer las soluciones que la doctrina -profundamente escindida en este punto- y la jurisprudencia aportan.
Ambas causas de justificación se encuentran formuladas en el Código Pénal desde su primera redacción, en 1848. El n°4 del art.8 describe con cierta precisión los presupuestos de hecho de la legítima defensa, a saber: la existencia de una agresión ilegítima; la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y la falta de provocación suficiente por parte del defensor. Carece, sin embargo, de desarrollo legal la causa de justificación de ejercicio legítimo de un cargo enunciada en el art.8.1 Io. Será entonces la jurisprudencia quien se ocupe de establecer los presupuestos de hecho y demás elementos del tipo de justificación.
Como ya ha sido puesto de relieve en el Cap.VI.B.l, la jurisprudencia exige inicialmente y hasta fechas recientes la presencia de un «acometimiento previo», es decir, de una agresión ilegítima, además de la «necesidad» de la respuesta violenta. Son numerosas las ocasiones en que el Tribunal Supremo no aprecia la eximente cuando éste falta. En algunos casos, no obstante, se admite el juego de esta eximente en su forma completa o incompleta, frente a actitudes de resistencia activa. El sentido de esta jurisprudencia pervive durante la Segunda República y las primeras décadas que siguen a la Guerra Civil. La causa de justificación de ejercicio legítimo de un cargo denota en esta época, como Antón Oneca y Jiménez de Asúa observan, «un marcado paralelismo con la legítima defensa». Las exposiciones doctrinales de estos autores, en torno a los años 40 y 50, enuncian por vez primera los criterios materiales que a su juicio delimitan el empleo de la coacción estatal. En relación con la materia que abordamos, Jiménez de Asúa entiende, frente a la jurisprudencia dominante en la época, que sólo cuando se trata de vencer una resistencia puede actuar esta eximente, reservando para la de legítima defensa las situaciones de rechazo de una agresión. En la mayor parte de los casos resueltos por la jurisprudencia española, advierte este autor, se trata «más bien que del cumplimiento del deber, de verdaderas situaciones de legítima defensa, de cuyo derecho no está excluida la autoridad»(3).
La línea jurisprudencial expuesta se mantiene sin variación hasta 1980 en cuanto a la exigencia de un ataque antijurídico, si bien, de forma paralela a la elaboración doctrinal, los Tribunales muestran mayor rigor en la apreciación de las condiciones de «necesidad» y también, cada vez más, de «proporcionalidad». La estimación del carácter necesario de la intervención va unida habitualmente a la presencia de una agresión ilegítima(4). De gran influencia en la doctrina y jurisprudencia del momento y hasta la actualidad es la construcción doctrinal de Córdoba Roda expuesta en la monografía «Las eximentes incompletas en el CPe» de 1966 a la que ya nos referimos(5). Comienza este autor por analizar los presupuestos objetivos de la causa de justificación. Considera a este respecto que «el criterio de necesidad circunscribe aquí la esfera de lo justo», necesidad que, aun cuando de ordinario «requerirá una previa agresión, ello no siempre es así». Lo contrario, «manifiesta una concepción de la eximente decimoprimera apegada a la regulación de la legítima defensa»(6). De modo semejante se pronuncia Quintano Ripolles cuando indica que «el punto de vista más estricto requiere una situación de acometimiento para el agente que emplea la fuerza...lo que parece un tanto excesivo, pues repetiría la circunstancia de legítima defensa»(7).
Puede decirse que el ejercicio legítimo del cargo no alcanza los perfiles que actualmente la caracterizan en la jurisprudencia hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 20.10.1980, de la que fue ponente L.Vivas Marzal. El cambio más significativo que aporta es la exclusión de la «agresión ilegítima» como presupuesto fáctico de esta causa de justificación, aclarando por fin sus límites con el derecho de legítima defensa reconocido en el art.8.4° del CPe. El Tribunal expone las razones de este significativo cambio de orientación en uno de los considerandos:
La causa de exención de la responsabilidad penal 11 del art.8 del CPe, en su modalidad legitimadora del uso de la fuerza o de violencia por parte de la Autoridad o de su agente encontró, en este Tribunal, y en fase ya superada, su justificación única en la agresión ilegítima precedente y procedente de aquella persona sobre la que, después, recae la fuerza o la violencia, habiendo declarado algunas sentencias que, tanto la eximente completa como la incompleta, requieren inexcusablemente la agresión ilegítima. Sin embargo, y puesto que, como destaca la doctrina científica, esta posición y la exigencia a ultranza de la ilegítima agresión oscurecería la diferenciación de esta eximente con la legítima defensa, pronto abundaron las sentencias inspiradas en criterio distinto, las cuales, siquiera sea en la mayoría de las ocasiones, en forma incompleta, aceptan la eximente basándose en que, el ordenamiento jurídico, atribuye a la autoridad o a sus agentes el cumplimiento de ciertas funciones -prevención del delito, detención, entrada y registro domiciliario, mantenimiento del orden público-, cuyo ejercicio puede hacer necesario y, por lo tanto, legítimo el uso de la fuerza...
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En la moderna doctrina y jurisprudencia -continuadora sin excepciones la doctrina de la STS de 20.10.1980- se acepta de modo unánime que el ejercicio legítimo del cargo no exige como presupuesto objetivo la presencia de una agresión antijurídica(8).
Ahora bien, este pensamiento no decide aún la cuestión que tratamos: si la reacción en defensa propia o de un tercero de un agente de la autoridad pública en el ejercicio de su cargo debe ser examinada a la luz del n°4 o del n°11 del art.8 del CPe. La agresión ilegítima deja de ser un...
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