SAP Las Palmas 407/2007, 4 de Diciembre de 2007
| Ponente | MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE |
| ECLI | ES:APGC:2007:3296 |
| Número de Recurso | 88/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 407/2007 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª |
SENTENCIA 407
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Carlos García Van Isschot
Magistrados:
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
D. Pedro Joaquín Herrera Puentes
En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de diciembre de 2007.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 11 de septiembre de 2006, instada esta apelación a instancia de D. Santiago, D. Juan Ramón, D. Carlos José y Dña. Esperanza, representados por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y dirigidos por el Letrado D. Luis Miguel Domínguez Ramos, contra D. Jose Antonio, Dña. María Rosa y D. Simón, representados por la Procuradora Dña. Ana Teresa Kozlowski Betancor y dirigidos por el Letrado D. Carlos Bravo de Laguna Navarro.
El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Ana Teresa Kozlonski, Procuradora de los Tribunales y de D. Jose Antonio, Dª. María Rosa y D. Simón contra, D. Santiago, D. Juan Ramón, D. Carlos José y D. Esperanza quienes actuan como herederos de D. Simón y con la base de los legados instituidos por los esposos D. Fernando y Dª Marina, en sus respectivos testamentos,
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debo declarar y declaro:
A.- Que la finca registral nº NUM000 sita en la c) DIRECCION000 nº NUM001 y NUM002, aunque en el registro de la Propiedad consta c) DIRECCION001, consta de dos fincas independientes la correspondiente al numero de gobierno nº NUM001 y la del numero de gobierno nº NUM002.
B.- Que la finca del nº NUM001 de la c) DIRECCION000, consta de dos plantas independientes, la primera a ras de calle y la segunda la inmediatamente superior, constituyendo una propiedad horizontal regida en consecuencia por lo dispuesto en la LPH.
C.- Que los causantes D. Fernando y Dª Marina, no incluyeron en su legado a favor de su hijo D. Santiago, un derecho de elevación de plantas sobre la cubierta.
D.- Que los demandados D. Santiago, D. Juan Ramón, D. Carlos José y D. Esperanza, estan obligados a reponer la cubierta al estado en que se encontraba a la muerte de los causante.
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Debo condenar a todos los demandados:
A.- A emitir la declaración de voluntad consistente en elevar a escritura pública las divisiones antes reseñadas en la letra A y B y a constituir la finca del nº NUM001 en división horizontal.
B.- A pasar por la declaración contenidas en la letra C.
C.- A demoler a su consta la edificaciones de la planta tercera y cuarta del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM001
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Se desestima la demanda con relación a los demás pedimentos,
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No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas judiciales.
Esta resolución no es firme. Contra la misma cabe recurso de apelación conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que se preparará mediante escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles, con expresión de los pronunciamientos que impugna (art. 457.2 ). La competencia para resolverlo corresponderá a la Audiencia Provincial.
Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."
Por Auto de 16 de octubre de 2006 se rectificó la anterior sentencia siendo su parte dispositiva la siguiente: "SE RECTIFICA la parte dispositiva de la sentencia, de 11/09/06, en el sentido de que donde se dice A.- Que la finca registral nº NUM000 sita en la c) DIRECCION000 nº NUM001 y NUM002, aunque en el registro de la Propiedad consta c) DIRECCION001, consta de dos fincas independientes la correspondiente al numero de gobierno nº NUM001 y la del numero de gobierno nº NUM002, debe decir A.- Que la finca registral nº NUM000 sita en la c) DIRECCION000 nº NUM001 y NUM002, aunque en el registro de la Propiedad consta una sola finca y en la c/ DIRECCION001, en realidad son dos fincas independientes, la correspondiente al numero de gobierno nº NUM001 y la del numero de gobierno nº NUM002.
Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de REPOSICIÓN ante este Juzgado, no obstante lo cual, se llevará a efecto lo acordado. El recurso deberá interponerse por escrito en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el siguiente de la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso (artículos 451 y 452 de la LECn ).
Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe."
La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 17 de mayo de 2007.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Se alzan los demandados frente a la sentencia dictada en la primera instancia alegando en primer lugar la inexistencia de cosa juzgada material derivada del proceso previo de división de herencia, a que alude el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada.
Al entender de la recurrente la sentencia no acierta al incluir entre los elementos de juicio a considerar para resolver el litigio, junto al testamento y la LPH, la referencia la cosa juzgada material, en su función positiva o perjudicial, derivada de la que llama "sentencia firme del Juzgado nº 7 de esta ciudad"
Razona la apelante que la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de esta ciudad en el Juicio Verbal incidental de formación de inventario 822/2002 seguido entre las mismas partes de este procedimiento fue revocada por la dictada por esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial nº 222/2005 de 25 de abril, pero aún cuando se refiriera a esta última ni siquiera sería posible considerar la existencia de cosa juzgada material ya que el pronunciamiento de la Audiencia consistió precisamente en declarar la imposibilidad de decidir sobre el fondo del asunto al estimar la excepción de inadecuación del procedimiento, pronunciamiento meramente procesal que dejó la cuestión litigiosa imprejuzgada y que por ello no puede desplegar eficacia vinculante hacia el futuro.
Considera la parte que de acuerdo con el artículo 222.4 de la LEC, la sentencia dictada en aquel proceso nada vincula en el presente porque nada resolvió sobre ninguna de las cuestiones a que este proceso se refiere. Y si lo que se pretende con la referencia a la función positiva de la cosa juzgada material fuera afirmar una pretendida vinculación en ulterior proceso a las declaraciones de hecho y de derecho contenidas en la fundamentación de la sentencia, habría, a juicio de la recurrente, que considerar igualmente erróneo el planteamiento pues sólo el fallo pasa en autoridad de cosa juzgada (STS de 10-4-1984 ).
Indica la parte apelante que, en concreto, la inexistencia de efectos de cosa juzgada material derivados del proceso previo de división de la herencia afecta a varias afirmaciones de la sentencia en sus fundamentos jurídicos segundo y cuarto, al aludir a declaraciones que la sentencia de la Audiencia declara como posibles, o a la inexistencia del derecho de elevación. Por ello entiende la parte que al no existir cosa juzgada ni vinculación no se impone en modo alguno a los juzgadores el estimar las peticiones 1ª y 3ª de la demanda, ni el tener por inexistente, sin más, el derecho de elevación que sus mandantes afirman tener sobre la azotea de la casa del número NUM001 de la DIRECCION000.
Efectivamente resulta correcto el análisis que realiza la parte apelante sobre el extremo indicado ya que ningún efecto de cosa juzgada puede tener sobre este proceso el previo procedimiento seguido entre las partes sobre división de herencia y el Juicio Verbal incidental de formación de inventario, ya que la sentencia de esta Sala se limitó a reconducir a las partes al proceso declarativo ordinario correspondiente para dilucidar sus relaciones jurídicas, por estar vacío de contenido el procedimiento de división de herencia al no existir patrimonio hereditario partible, por haberse distribuido la herencia en legados ya entregados y no aparecer otros bienes hereditarios susceptibles de la partición. Por ello, aunque el sustrato fáctico de lo acontecido sea el mismo en aquella y en esta litis, la sentencia previa de esta misma Sala dictada en el incidente no prejuzga ni exime de analizar todos los elementos del debate, pues la cuestión litigiosa es distinta y no se encuentra resuelta por la anterior resolución, cuyo alcance viene limitado a la constatación de que no existen bienes partibles en la herencia de los cónyuges Don Fernando y doña Marina.
Ello no impide en este proceso alcanzar sobre los mismos hechos idénticos resultados probatorios que los que acoge la sentencia de esta misma Sec. 5ª nº 222/2005, e incluso tener por indubitados o no discutidos aquellos extremos fácticos no atacados por las partes o reconocidos por éstas, pues, indudablemente, siendo distintas las acciones ejercitadas y los objetos procesales, concurre una identidad de personas y de sustrato fáctico entre ambos litigios.
Sí produce el efecto positivo a que alude la sentencia apelada, como antecedente previo que no debe desconocerse en esta litis, el que el llamado derecho de vuelo o de sobreelevación no constituye un elemento distinto y diferenciado del derecho de propiedad que se transmitió mortis causa, al no haber dispuesto los testadores separadamente de los distintos contenidos del dominio en el presente caso, y, por lo tanto, no cabe su inclusión artificiosa en el inventario de la herencia como elemento diferenciado de los legados realizados en el testamento,...
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