Sobre «Las lagunas en el derecho»
| Autor | Giovanni Battista Ratti |
| Páginas | 25-59 |
SOBRE «LAS LAGUNAS EN EL DERECHO» 25
CAPÍTULO I
SOBRE «LAS LAGUNAS EN EL DERECHO»
1. EL DILEMA DE ATRIA
El debate iusteórico acerca de la completitud del derecho ha sido recien-
temente reanimado por las agudas críticas avanzadas por Fernando AT R I A , en
su libro On Law and Legal Reasoning 1, a la concepción de las lagunas (y de
la discrecionalidad judicial) elaborada por AL C H O U R R Ó N y BU LY G I N (1975),
concepción que puede ser considerada dominante en la teoría jurídica de los
países de derecho codificado.
En el volumen Lagunas en el derecho 2, que empieza con la versión cas-
tellana de las críticas de AT R I A , se recogen las posiciones teóricas de algu-
nos de los más destacados filósofos del derecho hispano-hablantes acerca del
fenómeno de la incompletitud del derecho y de los deberes de los órganos
judiciales frente a tal fenómeno: posiciones teóricas que, bajo el rotulo de las
«lagunas en el derecho», esconden la adhesión de sus partidarios a los campos
adversos del iuspositivismo y del antipositivismo jurídico 3.
Los temas tratados en este libro son demasiado extensos y complejos para
ser enfrentados en su totalidad. Lo que me propongo hacer en este capítulo es
mucho más modesto: examinar las posibles respuestas al argumento de ATR I A
según el cual la explicación positivista de los fenómenos ahora mencionados
conduciría el positivismo a su propia refutación, esto es hacia los opuestos
1 AT R I A , 2001.
2 AT R I A et al., 2005. El ensayo con el que empieza el libro, AT R I A , 2005a, es la versión castellana
de ATR I A , 2001: 76-86.
3 BU LY G I N , 2005a: 14; MO R E S O , 2005.
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vicios capitales, que el positivismo normativista rehuye, del formalismo y del
escepticismo.
AT R I A plantea su cuestión bajo la forma de un dilema 4:
Las lagunas producen un dilema para la tesis de las fuentes: o ellas no
existen, y entonces todos los casos son regulados por reglas basadas en fuentes,
o ellas existen en sorprendente cantidad: no sólo el robo de electricidad, sino
también cortar el pasto, vestir ropas oscuras, dormir de noche, dormir de día,
y un enorme número de otras acciones que no están explícitamente prohibidas
ni explícitamente permitidas constituirían, si fueran llevadas ante una corte,
«casos no regulados», con la implicación de que la corte tendría discreción
para solucionarlos del modo más apropiado. Así, cuando se mira el problema
desde el punto de vista del razonamiento jurídico, la tesis de las fuentes implica
formalismo o escepticismo.
El dilema se plantearía porque de acuerdo con la llamada «tesis de las
fuentes sociales», según la cual la existencia y el contenido del derecho de-
penden únicamente de ciertos hechos sociales (actos normativos, precedentes,
costumbres, etc.) 5, no habría diferencia entre los casos de lagunas normativas
(esto es, casos caracterizados por propiedades relevantes pero no soluciona-
dos, por un error de técnica legislativa, por la autoridad normativa) y los casos
no regulados por el derecho (esto es, casos caracterizados por propiedades no
relevantes y, por tanto, no solucionados): en efecto, ambos casos no estarían
correlacionados ni con una prohibición ni con una autorización expresa, sino
que serían casos de permisión negativa (i. e. de ausencia de regulación).
Esta imposibilidad de distinguir entre casos de lagunas y casos no regula-
dos tendría unos efectos perjudiciales para la aplicación judicial del derecho.
Como es sabido, AL C H O U R R Ó N y BU L Y G I N mantienen que, en los sistemas ju-
rídicos en los que no está vigente una regla de clausura similar al principio de
prohibición, los jueces tienen, en los casos de laguna, un deber genérico de
decidir la causa, pero ningún deber especifico acerca de cómo decidirla (esto
es, el juez puede fallar, indiferentemente, a favor del demandante o del deman-
dado) 6. Una de las implicaciones más destacables de la tesis de las fuentes
sociales (y asunción básica del positivismo) es la siguiente: cuando los hechos
(sociales) no subsisten, tampoco subsiste el derecho 7, es decir cuando falta
una fuente que disciplina un cierto supuesto de hecho, tal supuesto no puede
ser solucionado de conformidad con el derecho. Lo que parece igualar, por
lo menos en el ámbito judicial, las dos situaciones mencionadas de la laguna
normativa y del caso irrelevante. Según los defensores de la tesis de las fuentes
sociales, un juez que se enfrente con un caso no regulado (no importa si en el
4 AT R I A , 2005: 27.
5 Sobre la tesis de las fuentes sociales, cfr. BU LY G I N , 2006: 109 ss.
6 AL C H O U R R Ó N -BU LY G I N , 1975: 125-126.
7 RA Z , 1979: 39-40; CO L E M A N , 1982; 2005.
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primero o en el segundo sentido) no puede no usar su discrecionalidad para
dirimir la controversia.
Una conclusión de tal tenor puede ser evitada sólo manteniendo que todo
lo que no está regulado por el derecho es, por esta razón, jurídicamente irrele-
vante 8: esto es, que el derecho es necesariamente completo y que toda preten-
sión no basada en normas expresas cae en un espacio jurídico vacío 9. De ahí
que el positivismo jurídico se encontraría en equilibrio inestable entre el es-
cepticismo (el derecho está lleno de lagunas y por ello impone al juez ejercitar,
en la mayoría de los casos, su discrecionalidad) y el formalismo (el derecho
carece de lagunas y por ello el juez nunca tiene discrecionalidad).
La más reciente versión de la concepción de las lagunas, originada en
AL C H O U R R Ó N -BU LY G I N (1975), se encuentra en algunos trabajos de Eugenio
BU LY G I N 10, elaborados para refutar las críticas de AT R I A . En estas contribu-
ciones, la noción de relevancia normativa (necesaria para distinguir lo que es
jurídicamente relevante de lo que no lo es) es reconfigurada —siguiendo una
sugerencia de Jorge RO D R Í G U E Z (1999)— para explicar la circunstancia de que
una propiedad puede ser considerada relevante pese a que no sea expresamen-
te mencionada por las normas que proporcionan, a primera vista, la solución
de una determinada cuestión normativa. A este propósito, BU L Y G I N distingue
una relevancia-A, derivable de la mención de una cierta propiedad en las nor-
mas de un cierto sistema normativo, y una relevancia-B, que se puede derivar,
mediante diferentes recursos interpretativos, del sistema axiológico subya-
cente al derecho 11. Tal modificación ha sido elaborada para atenuar algunas
consecuencias insatisfactorias en la explicación de la aplicación de normas
generales a casos concretos 12. Sin embargo, ella tiene importantes consecuen-
cias para el tema de las lagunas jurídicas. Contra las mismas intenciones de
sus teorizadores, la posibilidad de hacer referencia a una relevancia lato sensu
(la relevancia-B de BU LY G I N ) —a menudo derivable del derecho sólo implíci-
tamente y por medio de operaciones eminentemente valorativas 13— tendría el
efecto de agravar el dilema.
Según AT R I A , un juez que fuese partidario de la concepción positivista
se enfrentaría con la alternativa de aplicar una regla a un supuesto de hecho
identificado (sólo) mediante propiedades A-relevantes, o, alternativamente, de
hacer referencia a la relevancia-B y poder considerar jurídicamente relevante
cualquier propiedad, con la consiguiente posibilidad de considerar las normas
8 BETTI, 1949: 201-202.
9 Es ésta, quizás, una interpretación coherente de las tesis de RA Z acerca de la necesaria clausura
«analítica» de los sistemas jurídicos. Cfr. RAZ , 1979: 77 ss.
10 BU LY G I N , 2005b; 2005c.
11 RO D R Í G U E Z , 1999: 355 ss.; 2002: 75 ss.; BU LY G I N , 2005c: 80-82.
12 REDONDO, 2006.
13 AT R I A , 2005c: 179.
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