L'abus de droit, de Mario Rotondi.
| Autor | José M. Piñol Aguadé |
| Páginas | 232-240 |
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ROTONDI, MARIO: L'abus de droit. Número 7 de la Colección «Inchieste di Diritto Comparato», Ed. CEDAM, Padova, 1979.
Con un emocionante recuerdo a su maestro, Barassi, y a su tesis doctoral de 1922 sobre este tema, para él obsesivo, Mario Rotondi nos ofrece veintidós estudios de especialistas de otros tantos países sobre el abuso de derecho que, pese a su consagración expressis verbis por varias legislaciones en el curso del siglo presente y descripciones características del mismo en otras, continúa siendo materia no completamente pacífica.
Cierto que «abuso» y «derecho» son una aparente contradicción in terminis, pero también está consagrado que non onine quod licet honestum est, sobre todo al considerar que siendo el derecho subjetivo un interés jurídicamente sancionado no es posible aprobar su ejercicio sin real interés, y más cuando se realiza con simple animas nocendi o, cuando aún sin tal propósito, existe notoria desproporción entre el interés del titular y otros contrapuestos, la suficiente para originar el rechazo de la conciencia social que muestra indiscutible preferencia por el «Gemeinnutz» frente al «Eigennutz». La disociación entre opinión y norma puede ser de consecuencias graves: la estricta aplicación de la última puede envilecer, más que honrar, al Magistrado.
Pero apenas iniciada la ruta, el horizonte se dilata y dificulta con múltiples encrucijadas. Aparecen los llamados «conceptos-válvula», nociones indeterminadas, casi fugitivas, con muy diversas cristalizaciones o aún en estado gaseoso, con las que se procura adaptar la ley, su espíritu, a la justicia que reclaman circunstancias concretas, en especial las que reflejan la evolución de la consciencia social. Todas ellas posibilitan una valoración correctiva judicial y de ahí la dificultad de diferenciar el abuso del derecho del fraude a la ley, con su amplio polimorfismo, y cuyo terreno, más que con evidencias, se recorre con las sutilezas de un jardín oriental; de la buena fe, la equidad o las buenas costumbres con todos sus vastísimos, casi inasequibles, límites; y es imposible dejar de hacer referencia a los principios generales del Derecho, al carácter iurígeno de la jurisprudencia, materias de profundas raíces y riquísimo follaje, aparte particularismos como el de las presunciones, el enriquecimiento sin causa, los efectos creativos o abrogativos de la costumbre y muchos otros con los que podría formarse una relación casi ilimitada.
Pero todo, en el fondo, nos dirige al campo filosófico que con sus principios impregna los ejes fundamentales de un sistema jurídico, principios muy distanciados de la doctrina legal con la que comúnmente se les confunde. La interpretación de tales elementos filosóficos es materia que afecta a todas las normas del sistema; su encuadre en la Parte General de los Códigos Civiles es un asunto de mera tradición. La interpretación del derecho en vigor realizado desde tal perspectiva es la que permite la medición justa, la corrección de normas en casos concretos y aun suplir ausencias o lagunas, las internas por vía interpretativa, las externas en méritos del carácter supletorio de tales principios generales. La técnica jurídica enuncia procedimientos pero, en muchas ocasiones, nuestros juristas carecen de la indispensable formación filosófica y hasta teológica que las Universidades apenas facilitan. Jurisprudencia es mucho más que juristécnica o jurisciencia La navegación es un arte que Page 233 no sólo requiere conocimiento de maquinaria o instrumental, sino de rutas y, fundamentalmente, de destino.
Al hablar del abuso del derecho salen, pues, a la luz temas accesorios pero no intrascendentes: no es sólo la autonomía conceptual del instituto, sino el problema de la inmanencia o trascendencia del derecho, si el mismo es producto de la voluntad del Estado, o el pueblo, o el Juez, o algo objetivo que Jas fuentes se limitan a exteriorizar y concretan los magistrados. El problema de cuáles sean las fuentes del derecho, la potencia creadora de las resoluciones judiciales. El abuso de derecho-como otros institutos aludidos anteriormentepone en manos de los juzgadores un conjunto de «normas en blanco» que pueden suponer un peligro para la certeza de la ley, derecho que es fudamental para los a ella sometidos. Los codificadores clamaron contra tal posibilidad, degradando los jueces a meros exégetas y hasta los afrancesados de nuestras Cortes de Cádiz manifestaban que en los gobiernos despóticos imperan los hombres y en los moderados las leyes: se debe impedir...
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