¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones? La experiencia norteamericana
| Autor | Andrés Betancor Rodríguez |
| Cargo | Catedrático de derecho administrativo de la Universidad Pompeu |
| Páginas | 33-80 |
¿ESTÁN JUSTIFICADAS LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
DE CONTROL DEL CONTENIDO DE LAS EMISIONES?*
LA EXPERIENCIA NORTEAMERICANA
Andrés Betancor Rodríguez**
Sumario
I. Los hechos: cómo la FCC controla la indecencia en las emisiones y los
problemas que se suscitan
A. La Administración y sus poderes
B. Algunas cuestiones procedimentales
II. Las reflexiones: ¿Una autoridad administrativa de control de los contenidos
de las emisiones? ¿Una autoridad administrativa de control de la libertad de
expresión?
A. La libertad de expresión y sus límites
B. Medios jurídicos para gestionar la interrelación entre las libertades y
sus límites
C. El papel de la Administración
1) Alcance de los límites constitucionales
2) La ponderación de bienes y derechos en conflicto
3) La prohibición constitucional de la censura
4) Conclusión: la incapacidad funcional y estructural de la Adminis-
tración para controlar los contenidos audiovisuales
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* Este artículo forma parte del proyecto de investigación SEJ 2006-10986 financiado por el
Ministerio de Educación y Ciencia.
** Andrés Betancor Rodríguez, catedrático de derecho administrativo de la Universidad Pompeu
Fabra, c/ Ramon Trias Fargas,25-27, 08005 Barcelona, andres.betancor@upf.edu.
Artículo recibido el 16.10.2006.
D. La veracidad y sus dificultades
E. El caso del Consejo del Audiovisual de Cataluña
III. Las conclusiones. Que la Administración administre y que los jueces tute-
len los derechos
Bibliografía
Andrés Betancor Rodríguez
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El 1 de febrero de 2004, aproximadamente a las 8.30 horas de la tarde (Easter
Time), se desarrolló un acontecimiento que ha cambiado el sistema jurídico
norteamericano: la visión durante unas décimas de segundo del pecho semides-
nudo de la cantante Janet Jackson durante el intermedio del partido de la Super
Bowl de la Liga de Fútbol Americano por 90 millones de personas causó, en al-
gunas personas, estupor, indignación…, porque consideraron que la transmi-
sión de tal imagen era indecente, había violado la intimidad familiar y afectado
a la educación de los niños.
Esto ha provocado un escándalo de proporciones nunca antes vistas en el
mundo de la televisión norteamericana. Más de 540.000 quejas fueron dirigidas
por los telespectadores a la Federal Communications Commission (FCC). Ésta
actuó rápidamente e inició en menos de 24 horas un procedimiento contra la
empresa que transmitió las imágenes, lo que ha desembocado en la imposición
de una multa de más de 500.000 dólares.
Se ha llegado a decir que este hecho ha inspirado «a revolution against inde-
cency on the airwaves» (Coates). Esta afirmación se basa en el hecho de que antes
de este incidente, la FCC no había impuesto ninguna multa tan importante. La
última, por importe de 27.500 dólares, la había impuesto contra una televisión
en el año 2002. En cambio, a partir del incidente que vamos a comentar, el acti-
vismo de la FCC en este campo se ha incrementado hasta el extremo de imponer
en octubre de 2004 a la Fox Television una multa de 1,2 millones de dólares por
la emisión de un desnudo.
En fin, se puede decir que hay un antes y un después al denominado war-
drobe malfunction de Janet Jackson. Este incidente representa el cambio en la
política seguida por la FCC bajo la presión de los grupos más conservadores.
Hasta ese momento, la política seguida era la de dejar que el mercado hiciera su
trabajo. Porque se consideraba que era preferible el abuso –como afirmaba el
Chairman Powell antes de su conversión a la fe de la revolución contra la inde-
cencia– que la interferencia del Gobierno en los asuntos relacionados con la li-
bertad de expresión (Primera Enmienda).
En este trabajo vamos a analizar este caso para exponer cómo ejerce sus
funciones una de las agencias reguladoras más importantes de Estados Unidos.
Nos referimos a la Federal Communications Commission (FCC), cuando se
trata de determinar cuándo un contenido emitido es contrario a la legislación
en materia de indecencia.
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¿Qué interés tiene este análisis? Además de permitirnos analizar cómo
una agencia tan importante ejerce sus poderes, tiene un interés inmediato:
nos muestra los límites con los que se enfrenta una autoridad administra-
tiva cuando se trata de valorar (o de juzgar) el contenido de las emisiones trans-
mitidas por un medio de comunicación tan importante como la televisión para
determinar su acomodo a la legislación aplicable en materia de indecencia.
Este análisis es particularmente interesante porque nos va a permitir mostrar
las diferencias entre el modelo norteamericano y el modelo europeo –singular-
mente, el francés– de autoridades administrativas de control de contenido de las
emisiones. Una diferencia notable se refiere, como veremos, al alcance del control.
El modelo norteamericano de la FCC limita el alcance del control de conte-
nidos a la preservación de los menores frente a las emisiones denominadas obs-
cenas,indecentes e irreverentes. En cambio, el modelo francés (Conseil Supérieur
de l'Audiovisuel, creado por la Ley de 17 de enero de 1989 y encargado de garan-
tizar la libertad de comunicación audiovisual en las condiciones establecidas por
la Ley de 30 de septiembre de 1986), se extiende más allá hasta abarcar territorios
vedados en aquel primer modelo.Así se permite el control previo y de oficio del
contenido, incluso,ideológico de las emisiones a los efectos de garantizar el plu-
ralismo y la honestidad de las informaciones.1Sobra decir que esta ampliación
es inadmisible en el mundo norteamericano por tratarse de un control equiva-
lente a la censura. Además,sería inconcebible que una autoridad administrativa,
por muy independiente que fuera, pudiera controlar ideológicamente los conte-
nidos para garantizar, supuestamente,e l pluralismo y la honestidad.
El modelo catalán de autoridad del audiovisual, el Consejo del Audiovisual
de Cataluña, sigue este último modelo. El artículo 1.2 de la Ley de Cataluña
2/2000, de 4 de mayo,dispone, además de otras funciones, que «el Consejo vela,
[...], por el pluralismo político, religioso,social, lingüístico y cultural en el con-
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1. La decisión del Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) de 8 de febrero de 2000 establece cómo
se puede garantizar el pluralismo en los medios. En definitiva, la regla más determinante es la de los
tiempos de emisión dedicados al Gobierno,la mayoría parlamentaria que lo soporta y la oposición.
El tiempo se distribuye según el criterio de tercios: un tercio para cada uno de los señalados.Y se
añade, además, que el tiempo dedicado a la oposición no podrá ser inferior a la mitad del tiempo
dedicado al Gobierno y a la mayoría parlamentaria. Todas las personalidades que intervengan en la
televisión o radio deberán ser clasificadas en alguno de los grupos señalados. Además, concreta qué
es lo que debe entenderse por tiempo de antena y por tiempo de palabra. En definitiva, para
garantizar el pluralismo, el CSA ha debido establecer una regulación muy detallada.
junto del sistema audiovisual en Cataluña, vela por la neutralidad y honestidad
informativas, y preserva el cumplimiento de las normas relativas al uso de la
lengua catalana y el impulso del aranés». Esta autoridad extiende sus competen-
cias, como hemos visto, para garantizar el pluralismo,pero también «la neutra-
lidad y honestidad informativas».
Sobre estas cuestiones nos extenderemos más adelante.Como hemos seña-
lado, en el modelo norteamericano sólo es posible que una autoridad adminis-
trativa pueda controlar a posteriori los contenidos de las emisiones para evitar la
indecencia.
En todo caso, el control administrativo de los contenidos plantea conside-
rables dificultades tanto en el modelo norteamericano como, especialmente, en
el europeo. Estas dificultades vienen de la mano, fundamentalmente, del mar-
gen de apreciación subjetiva que se reconoce a estas autoridades, por lo que
existe un riesgo considerable de arbitrariedad.
Para ilustrar estas dificultades vamos a comentar el control de la indecencia
que en Estados Unidos lleva a cabo la FCC.A tal fin, nos vamos a servir, como he-
mos señalado, de un caso que ha causado un singular impacto: el desnudo parcial
y durante décimas de segundo de la cantante Janet Jackson durante el intermedio
de la Super Bowl del año 2004.El análisis de este caso, desde la perspectiva del De-
recho público europeo, nos permitirá extraer algunas importantes lecciones no
sólo sobre cómo ejerce sus poderes tan importante agencia, sino los problemas
con los que se enfrenta cuando se trata de controlar contenidos.
I. Los hechos: cómo la FCC controla la indecencia en las emisiones
y los problemas que se suscitan
Los hechos pueden ser resumidos en los siguientes términos. Durante el in-
termedio del partido de la Super Bowl de la NFL, se suele organizar algún
espectáculo musical. Con ocasión de la edición del año 2004, los organiza-
dores del evento (las empresas CBS y MTV, ambas en aquellas fechas del
grupo VIACOM)2prepararon varias actuaciones musicales. Una de ellas fue la
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2. En enero de 2006, precisamente como consecuencia del escándalo que comentamos,se han
separado en dos compañías: por un lado, MTV, que continúa bajo el manto de VIACOM,y, por
otro, CBS,como una compañía independiente.
actuación del invitado sorpresa Justin Timberlake,que cantó una de sus cancio-
nes titulada Rock Your Body, en este caso, a dúo con la también cantante Janet
Jackson. En un determinado momento, justo al final de la interpretación y
cuando cantaban «gonna have you naked by the end of this song», Timberlake
arrancó una pieza del traje que cubría el pecho de Jackson y lo dejó al descu-
bierto durante unos segundos.
La exhibición pública durante unos segundos del pecho de Janet Jackson
suscitó, como hemos dicho, un enorme escándalo y repulsa por parte de mu-
chos miles de ciudadanos americanos. A los europeos y, en particular, a los es-
pañoles, esto nos puede parecer increíble. Mostrar los pechos en la televisión,
incluso en horario infantil, nos parece más o menos agradable, pero en ningún
caso lo consideramos como escandaloso. La normalidad con la que nos relacio-
namos con el cuerpo humano se pone de manifiesto en nuestras playas. Estoy
convencido de que una escena como la que comentamos en una de nuestras
playas no merecería ni nuestra atención.Tampoco sucede cuando esa misma es-
cena se transmite por televisión e, incluso,de manera reiterada a través de anun-
cios de productos o servicios, como ocurre de manera cotidiana.
Basta lo dicho para alimentar el tradicional sentimiento antiamericano tan
arraigado en nuestra mentalidad. Los comentarios de sorpresa e incluso humo-
rísticos nos vienen a la cabeza y recordamos lo que nuestros amigos dijeron
cuando la noticia se dio a conocer en España.
Sin embargo, estos comentarios son injustos porque olvidan que para más
del 80 por 100 de los norteamericanos la investigación sobre la Super Bowl era
una manera de tirar a la basura millones de dólares, o sea, una estupidez. Sólo
un 17 por 100 se ha mostrado preocupado por el incidente.3
Es un ejemplo sobresaliente de cómo las minorías bien organizadas y con
recursos pueden imponer su criterio sobre la mayoría desorganizada. En un
sistema político como el norteamericano, con una enorme transparencia y
apertura, la organización de los grupos de interés, más que la extensión del apo-
yo que reciban sus propuestas, es la cuestión clave para condicionar la agen-
da política. Este razonamiento vale para casi todos los ámbitos del sistema polí-
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3. Éstos son los datos que aportó VIACOM en su escrito de alegaciones.
tico. En particular, fue utilizado en los años 70 del siglo pasado por la deno-
minada Escuela de Chicago para explicar el comportamiento de las agencias re-
guladoras.
Mientras que en Europa y,singularmente, en España, la evolución del con-
cepto colectivo de lo que debe ser un comportamiento que suscita rechazo so-
cial ha facilitado la exposición pública del cuerpo parcialmente desnudo en pla-
yas e incluso en la televisión sin suscitar escándalo, en el caso norteamericano
un pequeño pero importante grupo social –en particular, el denominado Pa-
rents Television Council (PTC)– ha ido presionando para que las autoridades
sean particularmente beligerantes en la persecución de todo aquello que suscita
escándalo según su muy restringido criterio.
El escándalo social dio lugar a la actuación pública, la actuación de la FCC
–que es lo que en particular nos interesa–, dirigida a castigar a los responsables.
Esta actuación se ha basado en la prohibición de las emisiones obscenas, inde-
centes o irreverentes. La cuestión jurídica central es la calificación del hecho
acaecido durante el intermedio de la Super Bowl como primer paso para la im-
posición del castigo. Nadie pone en duda el que, por un lado, el hecho se pro-
dujo y, por otro, que no hubo, como al principio se llegó a rumorear, wardrobe
malfunction, sino que fue un acto premeditado y,por consiguiente, organizado
de los intérpretes para dar fuerza y realismo, según parece,a la interpretación de
la canción. Descartados el accidente y la fuerza mayor, la cuestión se circunscri-
be a cómo calificar jurídicamente este hecho premeditado: ¿es un acto de inde-
cencia4prohibido por la ley y sancionable por la FCC?
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4. Una aclaración se impone de manera inmediata. En el Derecho norteamericano se distingue,
como hace el artículo 1464 del título 18 U.S.C., entre obscenidad,indecencia e irreverencia. En
nuestro Derecho no encontramos esta diferencia,e incluso es complejo traducir las diferencias de
significados de los distintos términos. El contenido de este último término (la irreverencia) tiene
un significado más o menos claro en nuestra lengua, pues alude a lo que podemos denominar,
parafraseando nuestro Código Penal de 1995, como el escarnio a los dogmas, creencias,ritos o
ceremonias de cualquier religión (art. 525 Código Penal). En cambio,las diferencias entre la
obscenidad y la indecencia son más confusas. De forma simplificada, las diferencias son más de
cantidad que de calidad, puesto que ambas aluden a prácticas relativas al sexo,a órganos sexuales
o a prácticas sexuales, pero también a lo que en inglés se denomina excretory activities.Mientras
que la obscenidad se refiere a actividades que tienen algunos de los objetos referidos y sólo tienen
tal finalidad, la indecencia no alcanza el grado de explicitud asociado a la obscenidad. Así,por
ejemplo, la pornografía es obscena, mientras que los desnudos podrían llegar a ser indecentes.La
frontera entre ambos conceptos es tan difícil de establecer como la diferencia que hay entre
pornografía y erotismo. Ahora bien,las consecuencias jurídicas son muy distintas cuando se trata
de emisiones de imágenes o sonidos utilizando las ondas, no así cuando se utiliza otro medio de
difusión, singularmente la prensa escrita,el satélite o, incluso, Internet. En el caso de la obscenidad,
La contestación a este interrogante nos plantea, a su vez,varias cuestiones
jurídicas de singular relevancia, desde nuestro punto de vista: en primer lugar,
la circunstancia decisiva de que es una Administración pública la que lleva a
cabo la calificación y,por consiguiente, la imposición del castigo; en segundo lu-
gar, la naturaleza de los poderes en cuestión: en particular, nos interesa enfren-
tarnos, desde los ojos de un administrativista, con el problema del alcance de los
poderes de la Administración, máxime cuando aquí estamos hablando de po-
deres que tienen por objeto una actividad que colinda con la libertad de expre-
sión; y, en tercer lugar, el procedimiento seguido para aplicar el castigo.
A. La Administración y sus poderes
La agencia en cuestión es la Federal Communications Commission (FCC). Esta
agencia fue creada por la Communications Act de 1934 como agencia indepen-
diente del Gobierno (Executive Branch) y directamente responsable ante el
Congreso. Su función es actuar como máxima autoridad federal respecto de
cualquier medio que sirva para transmitir señales que comuniquen mensajes
que sirvan a la comunicación entre personas, o sea, la máxima autoridad en ma-
teria de comunicaciones. En particular, por lo que ahora nos interesa, la FCC
tiene autoridad para regular la televisión, la radio, el cable y el satélite en el mar-
co de la legislación aprobada por el Congreso. Entre sus poderes se encuentran
los necesarios para el control de los contenidos de las emisiones de los medios
de comunicación.A tal fin, el Congreso ha establecido la prohibición de las emi-
siones de contenido obsceno, indecente o irreverente. El artículo 1464 del títu-
lo 18 del United States Code (18 U.S.C. § 1464), prohíbe la emisión por ondas
(«radio communication») de cualquier lenguaje obsceno, indecente o irreveren-
te. Y la FCC puede castigar cualquier violación de la señalada prohibición me-
diante la revocación de las licencias [47 U.S.C.§ 312 (a) (6)] o la imposición de
multas [47 U.S.C. § 503 (b) (1) (D)].
La constitucionalidad de este poder fue confirmada por la importante Sen-
tencia del Tribunal Supremo norteamericano FCC v. Pacifica Foundation,438
U.S. 726 (1978).
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su emisión está absolutamente prohibida a cualquier hora del día o de la noche. En cambio,el
erotismo puede ser emitido, como práctica indecente,desde las 10 de la noche hasta las 6 de la
mañana. Esto significa que la obscenidad no está cubierta, en ningún caso y de ninguna manera,
por la libertad de expresión, mientras que sí lo están las actividades indecentes.
Esta Sentencia reconoce el poder de la agencia para prohibir y, en su caso,
castigar aquellas emisiones que revisten un contenido indecente por exigirlo la
protección de la privacidad del hogar y de los menores.
Una vez salvadas las posibles objeciones sobre la constitucionalidad del po-
der de la FCC, ésta puede controlar los contenidos de las emisiones,aunque cir-
cunscrita a dos ámbitos: por un lado, a la indecencia y, por otro, a las emisiones
mediante ciertos medios (la televisión y la radio) que utilizan las ondas para la
transmisión de sus señales. Como consecuencia de tal control, la FCC puede
imponer un castigo (civil penalties).
Nos podría sorprender,desde nuestros apriorísticos juicios, que una agencia
pueda contar con tal poder sancionador. Según ideas consolidadas entre noso-
tros en el pasado pero hoy en crisis, este poder debería estar reservado al poder
judicial. Esta regla sería particularmente exigente en el caso norteamericano.
Pero la realidad es bien distinta: en Estados Unidos,una Administración puede
ejercer este poder sancionador incluso en un ámbito tan delicado (por la estre-
cha relación con la libertad de expresión) como es el de la indecencia.5El Con-
greso ha delegado en la agencia este poder para imponer civil penalties sin que
ello suponga la ruptura del principio de división de poderes, ni tampoco una
afectación ilegítima a la libertad de expresión. Las razones son, fundamental-
mente, prácticas. Se considera que es más eficaz y eficiente que las sanciones sean
impuestas por una agencia –en este caso, la FCC– que por un tribunal, incluso
tratándose del castigo de actividades prima facie cubiertas por la libertad de ex-
presión. No hay, por lo tanto, ningún problema constitucional en que el poder
sancionador de las administraciones públicas se extienda a tan delicado ámbito.
La tipificación legal de la infracción está recogida en el artículo 1464 del tí-
tulo 18 U.S.C. Sin embargo,como también sucede en nuestro Derecho, esta tipi-
ficación es genérica.6Tal vez no es posible otra tipificación más concreta.La au-
sencia de mayores detalles obliga, como analizaremos, a una labor esencial de la
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5. Esto no sucede,como hemos señalado, en el caso de la obscenidad porque ésta no está cubierta,
en ningún caso, por la libertad de expresión.
6. Aunque la Ley de Cataluña 22/2005, de 29 de diciembre,de la comunicación audiovisual de
Cataluña, tipifica como infracción muy grave,por e jemplo,«el incumplimiento de los principios
básicos de la regulación de los contenidos audiovisuales», así como «el incumplimiento de
cualquiera de los deberes impuestos de acuerdo con la presente Ley con relación a la protección
de la infancia y la juventud» [art. 132.by c].
agencia de concreción sobre cómo debe ser interpretado y aplicado el tipo legal
respecto de qué es lo que debe entenderse por indecencia, así como cuándo y en
qué circunstancias la indecencia es sancionable (por extravasar el ámbito de la li-
bertad de expresión). A tal fin, la FCC ha elaborado el denominado test for inde-
cency, que es, por consiguiente, un complemento imprescindible para la delimi-
tación del tipo.
Además, nos puede resultar sorprendente que la agencia sólo pueda ejercer
su poder a instancia de la denuncia de cualquier espectador. No cabe la acción
de oficio. Se pretende, de esta manera,evitar que la agencia se convierta en un
censor que controla todos los contenidos. Estamos ante un poder sancionador
que sólo puede ser activado por la denuncia (complaint) de cualquier persona.
Según nuestro criterio, cuando la Administración ejerce este poder sancio-
nador ejerce un poder reglado y, además,fuertemente reglamentado por la ley ;
de ahí, por ejemplo, la exigencia de la tipificación legal exhaustiva y previa de la
infracción. Así debe ser como garantía de los derechos y libertades implicados.
En el caso que nos ocupa, esto es aún más claro por cuanto que se trataría
de castigar un acto (como fue la emisión de unas imágenes de un desnudo parcial
y efímero) que está cubierto, en general, por la Primera Enmienda de la Consti-
tución americana, o sea, la libertad de expresión y la prohibición de la censura.
Es más, la cuestión constitucional controvertida en este caso,como analizaremos
a continuación, es la relativa a si el castigo impuesto (la multa de 500.000 dóla-
res) es una censura encubierta,como sostenía la empresa sancionada. Según ésta,
lo era porque, por un lado, impone un castigo por una actividad cubierta por
dicha libertad (porque la indecencia, a diferencia de la obscenidad, sí está prote-
gida, dentro de ciertos límites,como veremos, por la libertad de expresión), pero
también, por otro, porque sienta un precedente que establece un estándar a ser
tenido en cuenta por todas las empresas de televisión –entre otras– cuando lle-
ven a cabo, al menos, cualquier transmisión en directo. Este precedente aboca a
la autocensura, lo que es tan preocupante o más que la censura administrativa.
Porque no hay libertad ni cuando la Administración controla los contenidos ni
cuando los emisores se autocontrolan para evitar el castigo de la Administración.
Sin embargo, en el caso norteamericano la agencia tiene un considerable
margen de apreciación (discreción) para completar el tipo legal, así como para
apreciar en cada caso concreto si se produce o no la concurrencia de los ele-
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mentos que identifican el tipo a los efectos de la calificación jurídica del hecho
y para proceder a la imposición de la correspondiente sanción.
Esta doble apertura incrementa, según nuestro criterio,el p oder de la Admi-
nistración y los riesgos de que sufran los derechos fundamentales por la actividad
arbitraria de aquélla. Porque la Historia acredita y acuña en una de sus leyes de
hierro que, a mayor amplitud del poder de la Administración, mayor riesgo de ar-
bitrariedad y mayor riesgo de violación de los derechos de los ciudadanos.
La amplitud del poder de la Administración es un tema controvertido tan-
to en Europa como en Estados Unidos.En esta nación, la extensión del poder de
la Administración es la obra de la voluntad del Congreso. El Congreso es libre,
en el marco de la Constitución, para atribuir y regular los poderes de la Admi-
nistración. Por esta razón, el control judicial se debe circunscribir a lo que el
Congreso ha querido, expresa o implícitamente, no pudiendo ir más allá de la
voluntad del Congreso.
La relación entre el poder de la Administración –en particular,su alcance–
y el control judicial está gobernada por la denominada doctrina Chevron, elabo-
rada por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en la famosa Sentencia Chev-
ron v. Natural Resources Defense Council, 467 U.S. 837 (1984).
Esta Sentencia ha fijado las dos etapas que deberán ser recorridas por los
tribunales para controlar el poder de la Administración. Específicamente, deli-
mita el ámbito de dicho control.
En la primera fase, el tribunal se debe preguntar sobre la claridad de la vo-
luntad del Congreso, expresada en la correspondiente ley, para dar una deter-
minada respuesta a un determinado problema, objeto de la controversia que se
le ha planteado. Si la voluntad del Congreso ha sido claramente expresada en
una determinada manera, es esta voluntad la que la agencia debe ejecutar.El tri-
bunal deberá comprobar que esto ha sido así, o sea, que la agencia no ha con-
tradicho la voluntad expresa y clara del Congreso
La segunda fase se suscita si no hay claridad en la voluntad del Congreso.Si
no es posible saber cuál es la voluntad del Congreso, será la voluntad de la agen-
cia la que establezca cómo ha de ser resuelta la cuestión suscitada, o sea, cómo
ha de interpretarse la ley. En tal caso, el tribunal deberá limitarse a comprobar
que la interpretación de la agencia es una interpretación que puede ser permiti-
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da porque se mueve en el ámbito de lo que puede ser considerado como inter-
pretable dentro de la ley («a permissible construction of the statute»).
Si la ley es obscura, en el margen de la oscuridad, la agencia puede inter-
pretar, con discreción, cuál es la solución (interpretación) adecuada de la ley. El
control judicial ha de limitarse a controlar que esa interpretación se mueve en el
marco de la oscuridad de la ley. Si esto es así,o sea, si la interpretación se puede
considerar que legítimamente es permisible en el marco de la ley,el tr ibunal no
puede invalidar dicha decisión.
Si la ley es clara, ni la agencia ni el tribunal pueden ni revocar ni, aún me-
nos, sustituir la voluntad del Congreso. En cambio, cuando la ley no es clara, el
tribunal sólo podrá revocar la decisión de la agencia si va más allá del ámbito de
lo que lógicamente se puede considerar como una interpretación posible en el
marco de la ley y de sus oscuridades. ¿Por qué? Porque, en tal caso, la agencia va
más allá del ámbito que el Congreso le ha entregado a su discreción.
Esta delegación por parte del Congreso se puede producir, como ha afir-
mado el Tribunal Supremo, tanto de manera expresa como implícita, como
cuando hay un «interpretative gap in the statutory structure» [Pauly v. Bethe-
nergy Mines, Inc., 501 U.S.680 (1991)]. Ésta es una de las consecuencias que di-
cho Tribunal ha deducido a partir de la doctrina Chevron.
La cuestión clave pasa a ser la siguiente: si el Congreso ha creado una agen-
cia para interpretar y aplicar una ley,está encomendando (delegando) a ésta la
resolución de todas las cuestiones que se susciten con ocasión de la interpreta-
ción y aplicación de la ley. Los tribunales han de limitarse a comprobar que la
decisión de la agencia se circunscribe al ámbito de la delegación. Esto es lo que
se conoce por deference. Porque los tribunales deben deferencia a la decisión de
la agencia, salvo que pueda acreditarse que se ha extralimitado al adoptar una
decisión que extralimita el ámbito de la delegación, por cuanto no es una «per-
missible interpretation» de la ley.
Las diferencias con nuestro sistema jurídico son elocuentes. En primer lu-
gar, el acto de creación de la agencia es decisivo para entender que esta agencia
cuenta expresa o implícitamente con los poderes necesarios para interpretar y
aplicar la ley que se le encomienda. No es necesario,por consiguiente, un acto ex-
preso de atribución de un específico poder. Es suficiente con el mero acto de cre-
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ación. Esto es así, al menos, respecto del poder de adjudication, o sea, el poder
para dictar actos administrativos, según nuestra terminología. En segundo lugar,
la delegación de los poderes puede ser, como hemos dicho,expresa o implícita,
como cuando hay un «interpretative gap in the statutory structure». Este gap debe
ser resuelto por la agencia, porque a ésta se le ha encomendado como tarea la re-
solución de todas las cuestiones surgidas con ocasión de la interpretación y apli-
cación de la ley. En tercer lugar, el poder de la agencia delegado expresa o implí-
citamente debe ser ejercido con discreción en el marco de la delegación y de la
ley.Esto vale para cualquier tipo de poder. No hay,como hemos dicho, distinción
entre poder reglado y discrecional. Todos los poderes de la Administración de-
ben ser ejercidos con la discreción necesaria, pero en el marco de la ley. En cuar-
to lugar, el alcance del control judicial está delimitado por la delegación del po-
der. Esto significa que deberá acomodarse al ámbito de la discreción entregada a
la Administración. No podrá inmiscuirse en este ámbito,por lo que se limitará a
comprobar que la decisión de la agencia se mueve dentro de tales límites para
que pueda ser considerada como una interpretación permisible de la ley.
En el caso que comentamos, si el Congreso no ha querido especificar los de-
talles o elementos de lo que denominamos el tipo de la infracción es porque ha
querido que sea la agencia la que los debe concretar o especificar. Por consi-
guiente, ésta despliega una labor de construcción del tipo de la infracción. Una vez
aquilatada esta función, la agencia lleva a cabo la calificación de ciertos hechos a
los efectos de considerarlos incursos o no en el tipo con el fin de proceder (o no)
a su castigo mediante la imposición de las sanciones correspondientes.
La agencia ha terminado de construir el tipo infractor mediante el deno-
minado test for indecency.7Según la FCC, unos hechos podrán ser calificados
como indecentes cuando en la emisión de los mismos concurren los siguientes
elementos: por un lado, la representación o descripción de órganos o activida-
des «sexual or excretory» y, por otro,que los hechos sean patentemente ofensivos
(«patently offensive») según los «contemporary community standards for the bro-
adcast medium». Esto último exige tener en cuenta el «full context» en el que los
hechos se producen y cuáles son las apreciaciones sociales sobre los mismos.
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7. Este test está definido en un documento de la FCC titulado Policy Statement,que tiene por
objeto «Industry Guidance On the Commission’s Case Law Interpreting 18 U.S.C. § 1464 and
Enforcement Policies Regarding Broadcast Indecency»,de 14 de marzo de 2001, aunque publicado
el día 6 de abril de 2001.
El test for indecency muestra, por un lado, la magnitud o la importancia del
alcance de la discreción (que no discrecionalidad) con la que ha de actuar la
agencia para determinar su concurrencia, pero también, por otro, las dificulta-
des de objetivar este proceso (para garantizar la seguridad en un ámbito en el
que está en juego una libertad, así como la igualdad de todos ante la aplicación
de la ley), que conduce a que la agencia deba no sólo valorar los hechos, sino,
además, que deba hacerlo de manera coherente con sus precedentes. Tanta sub-
jetividad sólo puede conducir, además, al absurdo. La FCC ha debido conside-
rar si era más indecente enseñar un órgano sexual o el beso apasionado de dos
mujeres, o actos insinuantes como tocamientos...,8sin olvidar que ha calificado
como indecentes las palabras de Bono, el vocalista del grupo irlandés U2, cuan-
do en el año 2003 calificó como algo «really, really fucking brilliant» el premio
que había recibido, aunque resulta evidente que este término se usa en Estados
Unidos y en España sin aludir a su significado sexual. Tanta subjetividad sólo
puede conducir, como decimos, al disparate arbitrista.9
Resulta singularmente problemático el segundo criterio: el denominado
estándar social. La agencia debe probar que el acto que valora (a los efectos de su
calificación jurídica) es un acto indecente conforme a este estándar.A tal fin, la
agencia no acude –como proponía la empresa emisora y resulta de la lógica– a
ninguna referencia social, sino que reconvierte en una apreciación subjetiva
(por la propia agencia) de ciertos elementos cuya concurrencia determina que
se produce el escándalo social provocado por el comportamiento indecente. Es-
tos tres elementos son: i) lo explícito de la descripción o exhibición sexual, ii) la
reiteración en la descripción o exhibición, y iii) la producción de excitación o
shockcon la descripción o exhibición. La aplicación de estos criterios conduce a
la agencia a afirmar que «la emisión de un desnudo parcial en este caso fue ex-
Andrés Betancor Rodríguez
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8. En el pasado, la FCC tuvo que pronunciarse sobre estos actos.En unos casos los ha calificado
como indecentes, caso del programa Married by America (Complaints Against Various Licensees
Regarding Their Broadcast of the Fox Network Program Married by America,on April 7, 2003,
FCC 04-242 (rel. Oct. 12,2004)), o no indecentes, como en los programas Will and Grace (KSAZ
Licensee, Inc.,19 FCC Rcd. 15999 (2004)) o Buffy the Vampire Slayer (Complaint Against Various
Broadcast Licensees Regarding Their Airing of the UPN Network Program Buffy the Vampire
Slayer,on November 20, 2001, 19 FCC Rcd. 15995 (2004)).
9. El texto de la Orderde 3 de marzo de 2004 no puede ser más sorprendente.A la pregunta de si
«the broadcast of the phrase at issue here is patently offensive under contemporary community
standards for the broadcast medium and therefore indecent. We conclude that the answer to this
question is yes. The «F-Word» is one ofthe most vulg ar, graphic and explicit descriptions of sexual
activity in the English language. Its use invariably invokes a coarse sexual image. The use of the «F-
Word» here,on a nationally telecast awards ceremony, was shocking and gratuitous».
plícita y gráfica y con la intención de excitar y producir shock en la audiencia que
veía el programa». Por lo tanto,la Comisión determina que el material fue pa-
tentemente ofensivo,según resulta de la aplicación del estándar social contem-
poráneo para el medio televisivo, aun cuando el desnudo fue breve (apartado 6,
Forfeiture Order de 21 de febrero de 2006). En consecuencia,aplica a la empre-
sa responsable de la emisión una multa de 550.000 dólares.
Así pues, una vez constatado el hecho (el desnudo),la FCC lo considera in-
decente porque es un hecho patentemente ofensivo («patently offensive») según
los «contemporary community standards for the broadcast medium», porque la
exhibición de pecho de Janet Jackson durante unas décimas de segundo fue ex-
plícita, reiterada y excitante.
Podemos entender que es objetivable, con todas sus dificultades, la apre-
ciación de la explicitud y la reiteración. Ahora bien,que el hecho pueda o no ser
causa de excitación o shock en la audiencia es un parámetro o criterio difícil ob-
jetivamente. Probablemente, en España la exhibición del pecho desnudo de Ja-
net Jackson ni excita ni escandaliza. Estoy seguro de que en Estados Unidos,
para una inmensa mayoría de la población, tampoco.
Nos enfrentamos así al núcleo jurídico central de estas cuestiones: ¿cómo
una Administración pública puede objetivar la calificación jurídica de un hecho
a los efectos de considerarlo de un tipo u otro (jurídico), con las consecuencias
(jurídicas) correspondientes? ¿Cuándo un hecho excita o produce shocka la po-
blación? Es inobjetivable, porque la carga subjetiva es incuestionable: para unos
excita, mientras que para otros es un puro evento artístico.
El test for indecency ha sido criticado ampliamente por los autores nortea-
mericanos precisamente por la vaguedad, que permite a la agencia disfrutar de
un amplio margen de discreción. Esto es particularmente relevante porque se
proyecta, además,sobre el ejercicio de un derecho fundamental como la liber-
tad de expresión.
Cuando la discreción está asociada a la vaguedad, la amenaza de censura se
consolida e incrementa exponencialmente. Como ha dicho también el Tribunal
Supremo norteamericano, «sin estándares estrictos, objetivos y definidos el pe-
ligro de censura y de reducción de nuestras preciosas libertades de la Primera
Enmienda es demasiado grande para poderlo permitir» [Forsyth County v. Na-
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 45
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tionalist Movement, 505 U.S. 123 (1992)]. Por esta razón, los poderes de la Ad-
ministración en un ámbito tan singular como el presente deberían estar some-
tidos a estándares objetivos, a límites estrechos y a reglas taxativas que permitan
controlar su ejercicio.
Las restricciones a la libertad de expresión son necesarias; nadie lo pone en
duda. Aunque la Constitución norteamericana reconoce la libertad de expre-
sión, pero sin admitir expresamente ninguna limitación. La Primera Enmienda
establece que «Congress shall make no law […] abridging the freedom of speech,
or of the press». Por lo tanto, esta libertad ampara la manifestación pública de
cualquier pensamiento o idea. Además,el Congreso no puede aprobar ninguna
ley que restrinja esta libertad. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reconocido
esta posibilidad.
El problema ha surgido cuando el desarrollo tecnológico ha facilitado ciertos
medios técnicos que han multiplicado la extensión y los efectos de las ideas o pen-
samientos expresados. La radio y la televisión, entre otros medios,facilitan que las
ideas y pensamientos lleguen a más personas y,además, con un extraordinario po-
der, al menos en el caso de la televisión, para influir en la conducta de las personas,
hasta el punto de hablarse de su poder hipnótico para sugestionar y, por consi-
guiente, condicionar la conducta y libertad de los destinatarios de los mensajes.
Aquí surge la necesidad de proteger a los destinatarios de los mensajes,sin-
gularmente a aquellos que tienen una menor capacidad para discernir los que
son perniciosos, ofensivos o dañinos para la libertad e, incluso, para la integri-
dad física y psicológica del receptor.Es el caso de los niños.
¿Cómo proteger a los destinatarios con menos capacidad de discerni-
miento? Tradicionalmente, el esquema seguido para regular las activida-
des amparadas por una libertad implicaban la concurrencia tanto del poder le-
gislativo como del judicial. El primero establecía, mediante leyes, los límites
que no podían ser superados, mientras que el segundo administraba los casti-
gos a los que infringían dichos límites. Esto los convertía en garantes de las li-
bertades.
Porque son los garantes de las libertades los que pueden limitarlas para
proteger otros bienes constitucionales,estableciendo con carácter general (legis-
lativo) o en cada caso (tribunales) el punto de equilibrio exacto, de modo y ma-
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nera que la restricción no vaya más allá de lo necesario para alcanzar la protec-
ción que precisan los otros bienes y derechos en conflicto.
Esta construcción tradicional se ve completada, al menos en el caso norte-
americano, con la atribución de un poder a la Administración –en nuestro caso,
la FCC– para controlar los contenidos emitidos y sancionar a los responsables
de la emisión de aquellos considerados contrarios a la decencia. El punto de
partida es, como ya hemos comentado, la prohibición establecida en el artícu-
lo 1464 del título 18 U.S.C., que prohíbe la emisión por ondas de cualquier len-
guaje obsceno, indecente o irreverente.
En la Sentencia Pacífica el Tribunal Supremo confirma, como hemos seña-
lado, la constitucionalidad de la habilitación del poder a la Administración para
castigar los incumplimientos de la prohibición.
¿Por qué una agencia se entromete en este ámbito? La respuesta es,inicial-
mente, sencilla: porque se necesitaba un mecanismo más eficaz de control y cas-
tigo de los contenidos indecentes. El castigo judicial llega tarde,muy tarde, y es
extraordinariamente costoso.Estas circunstancias restan eficacia y eficiencia a la
administración del castigo, máxime cuando es muy considerable el número de
los emisores y los contenidos que deben ser examinados.
Una vez reconocido el poder de la Administración para controlar los con-
tenidos, es necesario articular mecanismos para controlar ese poder.Una mane-
ra de controlarlo es exigiendo el pleno respeto al test for indecency. Sin embar-
go, como hemos podido ver, este test ofrece un limitado control por cuanto la
apreciación y aplicación de sus elementos –singularmente, el último– ofrecen
una enorme oportunidad para que la agencia valore con amplitud las circuns-
tancias de cada caso y la procedencia de la calificación de los hechos.
La conclusión no puede ser más confusa: admitimos que la libertad de ex-
presión puede y debe ser restringida para proteger ciertos bienes y derechos
constitucionales –en particular, la de aquellos que no pueden discernir sobre la
bondad o maldad de los contenidos–. Sin embargo,el sistema jurídico-político
no ha encontrado el modo perfecto o adecuado para actualizar las restricciones.
Porque pueden establecerse restricciones generales que enmarcan el ejercicio de
tal libertad, pero el cómo administrar los castigos en caso de incumplimiento se
encuentra con la dificultad de la interpretación y aplicación de tales límites en
cada caso concreto.
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 47
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El sistema tradicional se basa exclusivamente en la sanción a posteriori por
los tribunales. El nuevo sistema nos ofrece la habilitación a una Administración
de un poder para regular las emisiones e imponer los castigos correspondientes.
Sin embargo, la amplitud del margen de apreciación que necesariamente han de
dejar las reglas para comprender (abarcar) todo el fenómeno posible de la inde-
cencia da lugar a una situación objetiva de riesgo de censura que amenaza la li-
bertad. La experiencia norteamericana nos lo ofrece de manera dramática. Tan-
to es así que la administrativización del control y del castigo ha dado lugar,
como acreditan los autores norteamericanos, a un preocupante fenómeno de
autocensura.
Uno de los efectos de la administrativización del control es la relajación de
la exigencia de la responsabilidad subjetiva, como muestra el caso que comen-
tamos.
Queda probado (porque así lo reconoce la propia agencia) que nadie de la
empresa productora ni de la de transmisión de la señal tuvo previo cono-
cimiento ni, por lo tanto, autorizó el desarrollo del acto y, por consiguiente, la
exhibición del pecho de Janet Jackson. No hay,por lo tanto, ninguna forma de
voluntariedad. ¿Dónde queda la culpa? El elemento subjetivo es esencial, tam-
bién en el Derecho norteamericano, para la imposición del castigo, por mucho
que sea impuesto por una Administración. Si no hay dolo, hay culpa. En este
caso, nos encontramos con la problemática cuestión de la diligencia debida.Sin
embargo, en este punto, la empresa demuestra que adoptó todas las medidas
necesarias para evitar cualquier tipo de incidente, incluido el retardo de la señal
de cinco segundos, además de haber llevado a cabo una organización y supervi-
sión exhaustiva de las actuaciones musicales durante muchos meses antes de la
celebración de la Super Bowl. Además, los intérpretes Janet Jackson y Justin
Timberlake realizaron sendas declaraciones formales en las que exoneraban de
cualquier responsabilidad a la empresa y la asumían en su integridad al declarar
que la decisión de descubrir el pecho de Jackson fue enteramente suya, aunque
Timberlake afirma que la decisión fue de Jackson y de su coreógrafo.Así pues,
la empresa VIACOM adoptó todas las medidas razonables,lo cual no pudo evi-
tar que los intérpretes modificasen su actuación para introducir este «costume
reveal».
Sin embargo, la FCC sostiene que existe responsabilidad de la empresa.
¿Estamos ante una suerte de responsabilidad objetiva? Parece ser que sí.Porque
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el hecho indecente se produjo, según la FCC.Esto es suficiente para sancionar a
la empresa responsable de la emisión. Porque no hay duda de que suya fue la
responsabilidad de la emisión, aunque no fuese responsable de la producción
del hecho indecente. Desde esta perspectiva, lo que se castiga no es tanto el he-
cho indecente como la emisión del mismo.En su emisión, la responsabilidad de
la empresa es reconocida por la agencia, aún cuando pueda acreditar –como es
el caso– que no tenía conocimiento previo ni, por lo tanto, lo autorizó, y que
adoptó todas las medidas técnicas adecuadas para que en la transmisión en di-
recto de un acontecimiento deportivo como el que nos ocupa no se pudieran
emitir imágenes inadecuadas. Así pues, la responsabilidad de la emisión se con-
vierte en responsabilidad objetiva por la emisión de cualquier imagen que sea
considerada inadecuada o, en nuestro caso, indecente. Esto es suficiente para
imponer el castigo. Es irrelevante, como dice la FCC, la falta de conocimiento
previo y autorización por parte de la empresa. Lo relevante es, como afirma la
agencia, que la empresa falló en adoptar todas las medidas razonables para evi-
tar la accidental emisión de material indecente. Esto es lo importante. Lo que,a
juicio de la agencia, es suficiente para considerar que se cumple con la exigencia
de la voluntariedad establecida en la Communications Act (apartado 15, Forfe i-
ture Order). Prueba de que ha fallado en adoptar las medidas razonables es la
existencia de indicios de que se iba a producir este evento escandaloso antes
de la emisión, como declaraciones de algunos de los participantes, la elección de
ciertos elementos del espectáculo… A pesar de estos indicios, la CBS no adoptó
ninguna medida adecuada y suficiente para evitar la emisión del hecho escan-
daloso.
Como se puede observar, el grado de responsabilidad exigida para evitar la
indecencia es muy elevado; tanto, que da lugar a la responsabilidad objetiva
para la imposición del castigo. El evento ilícito se produjo; por lo tanto, ha fal-
tado el grado de diligencia necesario para su evitación. Para evitar el incumpli-
miento del requisito de la voluntariedad, la agencia considera que existieron in-
dicios previos a la emisión que debieron ser tenidos en cuenta por la empresa.
Sin embargo, los indicios son algunas declaraciones de los intervinientes y otros
datos alusivos a que se buscaba un espectáculo que impactase a los espectado-
res. Ahora bien, que el impacto fuese debido al «wardrobe failed» es mucho su-
poner. Más allá de lo que cualquier persona considera que en circunstancias
normales puede causar dicho impacto.
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B. Algunas cuestiones procedimentales
En cuanto al procedimiento seguido, debemos hacer algunos comentarios.
Como es conocido, el procedimiento administrativo norteamericano está regu-
lado en la Administrative Procedure Act (título 5, U.S. Code). Sin embargo, el se-
guido por la FCC para castigar la indecencia es un procedimiento específico.
Por lo tanto,su estudio no nos va a permitir conocer el procedimiento adminis-
trativo común, según nuestra terminología, pero sí nos mostrará sus especifici-
dades respecto de nuestra regulación del procedimiento.
En primer lugar, el procedimiento sólo puede ser iniciado a instancia de la
parte interesada. Ésta presenta una denuncia (complaint) ante la agencia.A par-
tir de este momento, la agencia impulsa el procedimiento.10
Esta regla procesal tiene unas importantes consecuencias jurídicas respec-
to de la protección de la libertad de expresión. Por un lado, impide que la agen-
cia se pueda convertir en un censor que analiza previamente todas las emisio-
nes. Esta censura está expresamente prohibida. No es constitucionalmente
admisible que una Administración lleve a cabo este tipo de control previo y sin
denuncia. Esta supervisión es equivalente a la censura. Y, por otro,este régimen
de censura alimentaría el proceso de autocensura por los emisores, que coarta-
rían su libertad. Si el sistema de castigo establecido alienta la autocensura
–como ilustran con numerosos ejemplos los autores americanos–, un sistema
de control previo y permanente de las emisiones reforzaría considerablemente
esta autolimitación de la libertad.
En segundo lugar, una vez recibida la denuncia (complaint), la FCC dicta,
tras las comprobaciones iniciales, una Letter of Inquiry (LOI) dirigida a quien
inicialmente es considerado como responsable del acto indecente –en nuestro
caso, la cadena CBS y las demás responsables de la emisión de las imágenes–.En
esta Letter se comunica el comienzo de una completa investigación y se solicita
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10. La duración del procedimiento es significativa, si la comparamos con la de los nuestros.Cier-
tamente, se trata de un asunto importante y complejo. El procedimiento se inicia el día 2 de
febrero de 2004 y la Order tiene fecha de 21 de febrero de 2006.Por lo tanto, ha durado más de dos
años. No está muy lejos de la duración de los procedimientos sancionadores de parecida
complejidad que encontramos en nuestro sistema. Sin embargo,hay una diferencia fundamen-
tal,que, como se argumentará más adelante, es la relativa a la posibilidad impugnatoria (Opposition)
que tiene el interesado en el seno del mismo procedimiento.
información sobre los hechos. En el caso que nos ocupa, esta LOI fue respondi-
da por la empresa mediante, primero, una Interim Response y, posteriormen-
te, una Final Response, todo esto en el plazo de menos de un mes desde el envío
de aquélla. Dicha respuesta iba acompañada de documentos, declaraciones y
vídeos.
En tercer lugar,la agencia, después de analizar los hechos, teniendo a la vis-
ta la respuesta de la empresa, efectúa la calificación inicial mediante la Notice of
Apparent Liability (NAL). En este documento, la agencia efectúa una califica-
ción de los hechos basada en un exhaustivo análisis de los mismos para, sobre
esta base, argumentar, in extenso, por qué se debe imponer el castigo que deta-
lla. Esta NAL debe ser comunicada al interesado (sólo la empresa acusada) para
que en el plazo de 30 días (ampliables) presente su Opposition o bien proceda al
pago de la multa. Por último,en el caso de que el inculpado decidiese oponerse,
la agencia adopta, a la vista de tal escrito, la Order por la que se impone defini-
tivamente al acusado la obligación de abonar la multa correspondiente.
Como se puede observar, el procedimiento guarda unas diferencias con
nuestro procedimiento administrativo sancionador. Una y muy importante di-
ferencia radica en que no existe separación entre instructor y sancionador.Exis-
te unidad de órgano, de modo y manera que la Comisión en pleno instruye
–sirviéndose, lógicamente, de los servicios correspondientes– y resuelve.
Otra diferencia se refiere al papel de la NAL. Está a caballo entre la pro-
puesta de resolución (art. 18 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio
de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de
agosto) y la resolución que pone fin al procedimiento (art. 20 del mismo Regla-
mento). Porque es tan provisional como aquélla –porque admite la Opposition–,
pero tan definitiva como esta última –porque contiene una orden que deberá ser
cumplida por el inculpado (mediante el pago de las civil penalties), salvo que
formule su oposición a la misma.
Esta oposición suspende la eficacia de la NAL, o sea, del acto administrati-
vo provisional, según nuestra terminología, en el que se constata una aparente
responsabilidad, como su nombre indica. Por esta razón, es un acto que contie-
ne un relato pormenorizado de los hechos, de su calificación jurídica,de las san-
ciones que se corresponden con los hechos, así como de la determinación de las
responsabilidades a las que hubiera lugar. Pero, sobre todo,como hemos dicho,
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 51
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formula una order dirigida al inculpado que puede ser enervada mediante la
Opposition.
Un requisito imprescindible para admitirse la Opposition es la acreditación
por parte del recurrente de que se tienen los medios económicos suficientes
para satisfacer la multa. No es necesario ningún tipo de aval bancario (con el
consiguiente coste económico), sino cualquier documento de los enumerados
por el derecho que permita acreditar fehacientemente que se dispone de los re-
cursos suficientes.
La Opposition tiene, desde el punto de vista formal y material, los rasgos
equivalentes a nuestros recursos. El interesado no se limita a alegar –como su-
cedería en nuestro trámite de audiencia–, sino que formula, apoyado en un ex-
tenso alegato de hechos y de derecho, sus pretensiones de revocación de la Or-
der contenida en la NAL. Desde nuestra perspectiva, parece que nos
encontremos ante una suerte de recurso en el seno del procedimiento.
Por último, la resolución que pone fin al procedimiento es una Order por
la que se impone la sanción correspondiente (Forfeiture Order).Ahora bien, hay
una diferencia importante: en esta Order, el órgano razona in extenso sobre los
argumentos que apoyan el contenido de la resolución, al tiempo que rebate,
igualmente de manera extensa, los argumentos expuestos por la parte acusada
en su Opposition.
Tal vez por la confusión de órganos y funciones, como hemos comentado,
tanto la NAL como la Order tienen un contenido argumentativo muy superior
a lo que estamos acostumbrados entre nosotros. En particular,merece destacar-
se la argumentación extensa vertida para rebatir los argumentos sostenidos en
la Opposition. Desde esta perspectiva, la Order no sólo impone definitivamente
el castigo correspondiente, sino que,además, resuelve el recurso interpuesto por
el interesado contra la orden provisional contenida en la NAL.
Desde la perspectiva de los interesados, tienen dos oportunidades para ale-
gar en defensa de sus derechos. La primera, con ocasión de la Letter of Inquiry,y
la segunda, a la vista de la Notice of Apparent Liability. Pero la segunda tiene la
forma y el contenido equivalente a nuestros recursos. En consecuencia, la reso-
lución que pone fin al procedimiento no sólo tiene el contenido sancionador
correspondiente, sino que resuelve la Opposition del interesado.
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En el caso que nos ocupa, la empresa VIACOM utilizó las oportunidades
procedimentales que comentamos para hacer valer sus derechos. No obstante, la
FCC la castigó con la multa de más de 500.000 dólares mediante la Forfeiture Or-
der de 21 de febrero de 2006.A par tir de aquí,se le abre el camino judicial para la
defensa de sus derechos recurriendo ante los tribunales. Antes de iniciar el refe-
rido camino, la empresa formuló una Petition for Reconsideration of Forfeiture
Order el 14 de abril de 2006. Esta petición fue rechazada por Order de 4 de mayo
de 2006, en la que la FCC confirmó la multa impuesta de 550.000 dólares.
II. Las reflexiones: ¿Una autoridad administrativa de control de
los contenidos de las emisiones? ¿Una autoridad administrativa
de control de la libertad de expresión?
¿Por qué una autoridad administrativa ha de velar por los contenidos de las
emisiones audiovisuales o controlarlos? ¿Por qué debe existir una autoridad ad-
ministrativa de control del ejercicio de la libertad de expresión? ¿Es ésta una
función de las administraciones públicas?
El problema se plantea no tanto por la función misma (el control de cierta
actividad desarrollada por los ciudadanos) como por la finalidad a la que sirve
y, esencialmente, porque el control se proyecta sobre el ejercicio de un derecho
fundamental como es el de la libertad de expresión.
A. La libertad de expresión y sus límites
La libertad de expresión ha sido tradicionalmente reconocida como una pieza
fundamental del estatus de ciudadanía y, además, del más íntimo. Esta intimi-
dad se exterioriza, sin embargo, a un tercero mediante la expresión de las ideas,
pensamientos, opiniones o informaciones.
Esta exteriorización de la intimidad añade a esta libertad una vertiente so-
cial o colectiva de primera magnitud. En primer lugar, esta libertad es una pie-
za fundamental, como ha subrayado nuestro Tribunal Constitucional desde sus
primeras sentencias, de la opinión pública libre, que es,a su vez, una condición
previa y necesaria para el ejercicio de otros derechos inherentes al funciona-
miento de un sistema democrático. Por consiguiente, se trata de «uno de los pi-
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lares de una sociedad libre y democrática» (SSTC 6/1981 y 159/1986, entre
otras). En segundo lugar, esta libertad precisa,habitualmente, de medios técni-
cos para la difusión de las ideas, opiniones e informaciones. Estos medios aca-
rrean una serie de problemas, en particular aquellos que usan bienes escasos,
como el espacio radioeléctrico. Y, en tercer pero no último lugar, esta libertad
puede entrar en conflicto con otros bienes y derechos que han de ser protegidos.
Nos referimos a la dignidad, a los derechos al honor, a la intimidad, a la propia
imagen o a la protección de los menores, entre otros.
Este conjunto de aspectos de la libertad de expresión hace que su régimen
jurídico sea particularmente complejo, puesto que combina, no siempre con
éxito, la libertad o el derecho de libertad del que habla nuestro Tribunal Consti-
tucional con la intervención pública, la dimensión individual con la colectiva,y
la finalidad privada con la pública.
Esta combinación de niveles es compleja, pero, sobre todo, problemática.
Es el caso de la relación entre esta libertad y los derechos de los terceros al
honor, a la intimidad, a la propia imagen…, o los de protección de la juventud
y de la infancia. Porque, como dispone la Constitución, «estas libertades tienen
su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título,en los precep-
tos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente,en el derecho al honor, a la
intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infan-
cia» (art. 20.4).
A los límites externos a estas libertades que enumera la Constitución, hay
que añadir los límites internos, como los ha denominado el Tribunal Constitucio-
nal, como la veracidad de la información, a la que se refiere el artículo 20.1.dCE.
A este panorama complejo se le ha unido, en los últimos tiempos, la evo-
lución tecnológica. Ésta ha alumbrado nuevos problemas. En efecto, ciertas
soluciones técnicas –en particular, la digitalización– han hecho desaparecer
prácticamente las restricciones técnicas, e incluso las considerables barreras eco-
nómicas que antes existían para contar con un medio adecuado para la difusión
de los mensajes. Sin embargo,cuando tienden a desaparecer las dificultades aso-
ciadas al medio (por la eliminación de las restricciones técnicas y económicas
que comentamos), tienden a crecer los derechos de los destinatarios de los men-
sajes a no recibirlos cuando los consideran contrarios a sus derechos y liberta-
des, e incluso dañinos para su educación y su salud física y mental.
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Ésta es la gran paradoja de la digitalización y, en particular, de Internet. El
problema ya no es el medio de difusión de las opiniones; el problema es la pro-
tección del destinatario por tantas opiniones difundidas tan ampliamente como
nunca antes se había podido ver.En el reino de la casi absoluta libertad para ex-
presar y difundir cualquier opinión, la prioridad más importante es la protec-
ción de los potenciales receptores.
Con ser importante el derecho a expresar,es tan importante el derecho a no
ser receptor de cualquier idea, opinión o mensaje expresado que se le quiera diri-
gir. Es una suerte de derecho de objeción respecto de ciertos mensajes inapropia-
dos para el que los recibe. Éste es un cambio revolucionario.En el pasado, lo im-
portante era que todo el mundo pudiera expresar sus opiniones. Ahora, lo
importante es nuestro derecho a no recibir las opiniones de todo el mundo.La re-
volución tecnológica ha colocado al ser humano en mitad de una habitación en la
que todo el mundo grita y grita porque nos quiere hacer llegar su voz. Éste ha de
reivindicar su derecho al silencio, el derecho a filtrar las opiniones que le llegan.
Este conjunto de límites externos e internos, antiguos y modernos,es muy
difícil de gestionar,máxime cuando tiene por objeto la limitación del ejercicio
de un derecho fundamental. Estas dificultades son aún más relevantes en el caso
de los denominados medios audiovisuales. Estos medios, singularmente la tele-
visión, tienen un poder de influencia sobre los receptores que,en el caso de cier-
tos sujetos y ciertos mensajes, pueden tener efectos muy negativos. Son, por lo
tanto, el escenario central y más relevante en el que se escenifican todos los con-
flictos que hemos expuesto.
En este escenario de los medios audiovisuales nos debemos interrogar so-
bre las soluciones jurídicas que deben arbitrarse para gestionar este confuso pa-
norama donde todo se mezcla: la libertad con la intervención, lo privado con lo
público, lo individual con lo colectivo…,el derecho a expresar con el derecho a
no recibir lo expresado.
B. Medios jurídicos para gestionar la interrelación entre
las libertades y sus límites
Las soluciones técnicas con las que podemos contar para garantizar los límites a
las libertades de expresión sin imponerles un sacrifico excesivo son,desde nues-
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tro punto de vista, las siguientes: en primer lugar, el derecho a desconectar los
medios por los que se transmiten los mensajes; en segundo lugar,el incremento
del número de emisores; y,en tercer lugar, la regulación.
En primer lugar, hablamos del derecho a desconectarse o desenchufarse de
los aparatos que transmiten el mensaje. Si no quieres ofenderte, no escuches o
veas lo que te puede ofender.Esto es lo que se podría decir desde la óptica libe-
ral. Cada uno es libre de i) determinar qué es lo que le puede ofender, y ii) deci-
dir qué hacer en caso de sufrir ofensas. Aquí el elenco de alternativas sólo está
delimitado por el interés de cada uno. El abanico de opciones va desde no hacer
nada hasta ejercer las acciones judiciales correspondientes, pasando por desco-
nectar el aparato.
En este último caso, la clave de este derecho es si las personas receptoras
pueden de manera eficaz y eficiente desconectarse de los cada vez más omni-
presentes medios de transmisión. Inicialmente se puede afirmar que sí. Pode-
mos apagar la radio, la televisión…, e incluso controlar los contenidos a los que
se accede mediante Internet. Esto se puede hacer de manera sencilla y sin mayo-
res complicaciones, aunque se plantean algunos problemas en el caso,como he-
mos dicho, de ciertos sujetos tales como los menores,cuya incapacidad debe ser
compensada en primer lugar por los padres, y sólo en segundo lugar por los po-
deres públicos.11
En segundo lugar, se debe incrementar exponencialmente el número de
emisores. Es el denominado pluralismo externo (término acuñado por el
Conseil Supérieur de l’Audiovisuel francés). A mayor número de emisores,
mayores opciones tendrán los receptores y mayores posibilidades tendrán
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Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007, p. 31-82
11. Los menores no tienen el conocimiento y la experiencia necesarios para desenchufarse de las
emisiones que pueden ser perjudiciales para su salud, educación e integridad física y mental. Esta
incapacidad debe ser compensada, en primer lugar,por los padres. Pero no es realista suponer que
éstos van a desarrollar una supervisión permanente de los contenidos recibidos para
desenchufarse de aquéllos perjudiciales. En este caso,el control por parte de los poderes públicos
es la segunda mejor opción.
Como hemos expuesto, la televisión es la que expresa con mayor intensidad el conflicto
entre la incapacidad de los menores y la necesidad de su protección mediante la supervisión
paterna y la de los poderes públicos.Aquí se plantea dramáticamente el problema del control de la
libertad de expresión cuando se hace uso de un medio de transmisión de mensajes que suscita,por
un lado, una especial capacidad de atracción en el receptor y, por otro, cuando éste no tiene
capacidad para ejercer de manera efectiva su derecho a desenchufarse de los contenidos emitidos.
Así pues, la televisión expresa,como hemos dicho, dramáticamente el problema de la interrelación
entre la libertad y el control,entre lo individual y lo colectivo, entre lo privado y lo público.
de ejercer de manera efectiva su derecho a desenchufarse de aquellos emi-
sores que consideran perjudiciales o contrarios a sus ideas, opiniones o va-
lores.12
En este contexto, el mercado puede funcionar más adecuadamente. Cuan-
do el pluralismo externo está garantizado mediante un número suficiente de
emisores, el mercado cobra mayor importancia porque los emisores serán más
sensibles a las oscilaciones de la audiencia.
El papel de los poderes públicos debería dirigirse, desde nuestra perspecti-
va, a potenciar los derechos de la audiencia a desenchufarse frente a tanto grite-
río mediático y a incrementar el pluralismo externo. Más que sustituir –cual
déspota ilustrado– a los ciudadanos para supuestamente protegerlos de sí mis-
mos, deberían facilitarles el ejercicio de sus derechos, máxime cuando el núme-
ro de emisores se puede incrementar notablemente.
En tercer lugar,el otro medio capital es lo que podemos denominar de ma-
nera genérica la regulación. Los poderes públicos deben organizar la interrela-
ción de los distintos niveles que hemos señalado que confluyen alrededor de la
libertad de expresión y de los medios audiovisuales.
El papel del legislador es crítico, aunque necesariamente limitado.El legis-
lador puede establecer, en el mejor de los casos, las reglas (generales) que per-
mitan la coordinación de los derechos y bienes en conflicto.Sin embargo, estas
reglas no evitan que se produzcan conflictos entre la libertad de expresión y los
derechos de los terceros, incluido el moderno derecho a la objeción, en ciertas
circunstancias concretas.
Se hace imprescindible una autoridad de resolución de los inevitables con-
flictos entre ciertos emisores y ciertos receptores en ciertas circunstancias y res-
pecto de ciertos contenidos.
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 57
Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007, p. 31-82
12. Es significativo, a este respecto,que cuando en España sólo existía la televisión pública, el
derogado Estatuto de la Radio y la Televisión Española incluía, entre los objetivos de interés
general que debían ser protegidos, los del pluralismo.Así se entendía que el carácter público del
medio contribuía al pluralismo. La realidad nos ha demostrado que sucedía todo lo contrario.La
única manera de garantizar efectivamente el pluralismo es mediante el pluralismo externo o el
pluralismo de medios.
Esta autoridad es la de los tribunales de justicia. Ellos son los que, ade-
más, en la lógica del Estado de derecho,deben resolver estos conflictos, porque
son los que estructural y funcionalmente están más capacitados para su reso-
lución.
La intervención judicial tiene sus elementos positivos por las garantías que
ofrecen a todos los participantes. Estas garantías son imprescindibles cuanto
mayor sea la indeterminación de las reglas a aplicar.Porque a mayor indetermi-
nación de las reglas, mayor necesidad de un árbitro que estructural y funcional-
mente se encuentre en la mejor situación para resolver el conflicto sin riesgo, al
menos en abstracto, para imprimir un sacrificio irrazonable y desproporciona-
do a ninguno de los bienes en presencia.
Pero también tiene aspectos negativos, como los relativos a su lentitud e,
incluso, ineficacia. Porque las garantías de la intervención judicial ralentizan la
administración de la justicia. Además, su intervención es siempre a posteriori,
por lo que no suele evitar el conflicto.
La participación de una autoridad administrativa se presenta como casi
inevitable, como lo acredita que sea la solución más extendida en los países de
nuestro entorno cultural. Ahora bien, ¿qué tipo de intervención? Podemos
aceptar que una Administración pueda establecer reglas más concretas que las
de las leyes para la coordinación de los distintos derechos y bienes en conflicto.
Incluso podríamos entender que pudiera desplegar cierto control sobre los con-
tenidos. Pero tanto la reglamentación como el control deben estar rodeados de
notables cautelas. Ya analizaremos en qué términos.
Además, no podemos olvidar,como hemos señalado, el importante papel
del mercado, máxime en el contexto del incremento exponencial de emisores.
Esta institución social también puede desempeñar, como sucede en otros ám-
bitos, una función de coordinación mediante la administración de premios y
castigos a los emisores. Ahora bien,esta ar monización suele ser más lenta de lo
deseable, en particular cuando se trata de evitar ciertas emisiones que, por sus
destinatarios (especialmente los niños) y en las circunstancias en que se pro-
ducen (por ejemplo, la televisión en horario infantil y sin la supervisión pater-
na), pueden ser singularmente dañinas.
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Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007, p. 31-82
Por lo tanto,la solución regulatoria ideal pasa por la combinación de todas
las instituciones señaladas con el objeto de que desarrollen la función que más
y mejor pueden llevar a cabo. Esto significa que:
a) El legislador debe establecer el marco jurídico de la relación entre todos
los bienes en conflicto.
b) Los tribunales deben resolver los conflictos más graves y donde el gra-
do de indeterminación de las reglas resulte mayor.
c) La Administración debe reglamentar el ejercicio de los derechos, así
como prevenir ciertos conflictos, sin olvidar la imposición de castigos
en el caso de incumplirse las reglas correspondientes, pero en las cir-
cunstancias que más adelante se detallarán y bajo las cautelas que se ex-
pondrán.
d) El mercado debe premiar y castigar a los emisores. Los receptores tienen
el poder de desenchufarse de los medios que consideran que incumplen
ciertas reglas o emiten mensajes que entienden contrarios a sus ideas,
opiniones o pensamientos. En cambio, también podrán premiar a los
que respetan las reglas o a aquellos cuyas emisiones coinciden con sus
opiniones y valores.
C. El papel de la Administración
El papel de la Administración en la regulación de los contenidos audiovisuales,
o sea, la reglamentación y control de los contenidos,tiene unas limitaciones no-
tables. Por un lado, la reserva de ley que, al menos en el caso español (art. 53
CE), impide la reglamentación del ejercicio de los derechos como el de la liber-
tad de expresión –aunque se ha entendido jurisprudencialmente que, más que
impedirla, la reduce considerablemente–. Por otro lado, la función de control
tiene otras dificultades asociadas a que se trata del control del ejercicio de un de-
recho fundamental13 para garantizar la efectividad de ciertos límites, incluso de
naturaleza constitucional.
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 59
Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007, p. 31-82
13. Además, estas dificultades jurídico-constitucionales se incrementan si tenemos en cuenta que
en algún caso este control puede ser llevado a cabo de oficio. En el caso norteamericano,como
hemos comentado,no es posible, por su impacto sobre la libertad de expresión, el control de oficio
y mediante la supervisión continuada de las emisiones. Esta posibilidad está prohibida porque es
un supuesto de censura.Por esta razón, el control siempre es a instancia de un denunciante, nunca
de oficio.
La regulación audiovisual establece, en líneas generales, que la libertad de
las emisiones audiovisuales está limitada por i) la protección de los menores
frente a la violencia y el sexo (o los contenidos indecentes),ii) la garantía del
pluralismo, y iii) la objetividad o veracidad de los contenidos. El control de los
contenidos ha de dirigirse a garantizar la efectividad de tales límites, pero ¿es
posible su administrativización?
La respuesta debe ser necesariamente matizada. Inicialmente se podría ad-
mitir el control administrativo restringido a comprobar el cumplimiento de las
reglas. Por ejemplo, comprobar si se respeta la prohibición de las emisiones in-
decentes durante el horario infantil, o, incluso,el reparto de los tiempos entre el
Gobierno y la oposición.
En definitiva, no habría singulares problemas si el control administrativo
fuese un control casi mecánico, de mera comprobación del cumplimiento de
ciertas reglas y de aplicación de la consecuencia jurídica en caso de incumpli-
miento –en particular, de la sanción correspondiente.
Sin embargo, este tipo de control es muy difícil o imposible de encontrar
cuando se trata del control del cumplimiento de los límites constitucionales a las
libertades del artículo 20 CE. Es casi imposible que el control administrativo
pueda quedar reducido a una mera actividad de comprobación. No es posible
porque, como ha subrayado el Tribunal Constitucional, este proceso lleva apare-
jado el desarrollo de dos actividades que encierran un margen de apreciación
importante. Nos referimos, por un lado, a la actividad de fijación, en cada caso
concreto, del alcance del límite correspondiente y, por otro,a la de ponderación,
también en cada caso, de los bienes y derechos en conflicto. Estas dos actividades
no pueden mecanizarse jurídicamente porque es materialmente imposible que
una norma pueda contemplar previamente todos los supuestos posibles y todas
las circunstancias en que el conflicto se puede producir para establecer qué solu-
ción debe adoptarse. En definitiva, el poder de control de los contenidos incor-
pora necesariamente un margen de apreciación que, en algunos casos,puede ser
de gran amplitud, como sucede, por ejemplo,con el control de la veracidad de la
información. Esta circunstancia incapacita a la Administración porque,a mayor
margen de apreciación, mayor intensidad del poder por dilución de los referen-
tes jurídicos y mayor necesidad de que el mismo esté rodeado de cautelas jurídi-
cas para garantizar que las libertades del artículo 20 CE no sufran restricciones
innecesarias, o sea, para evitar que los límites constitucionales impongan un sa-
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crificio innecesario a tales libertades. Porque, en tal caso,estaríamos ante un su-
puesto de censura prohibida por la Constitución (art. 20.2).
1. Alcance de los límites constitucionales
Algunos ejemplos son suficientes para ilustrar las dificultades de la primera ta-
rea, o sea, la predeterminación normativa del alcance en cada caso de los límites
constitucionales.
En primer lugar, en el caso de la violencia, podemos establecer aproxima-
damente un estándar común y objetivable. Según este estándar se podría, por
ejemplo, prohibir la emisión de escenas violentas –tales como la muerte o mu-
tilación de personas– durante el horario infantil o, incluso, de máxima audien-
cia. Todos participamos de esta regla. Nos parece razonable. Ahora bien, ¿las
imágenes de violencia que sazonan nuestros informativos deberían ser prohibi-
das al quedar sometidas a la regla señalada? Unos podrían decir que sí; otros,
que no. Por último, la mayoría se decantaría por autorizar o prohibir las imáge-
nes de violencia en función de las circunstancias, el contenido e,incluso, la fina-
lidad. Esta opción da lugar a que la regla general y a priori de prohibición de la
emisión de contenidos violentos deba ser matizada o especificada caso a caso, lo
que conduce a un activismo regulatorio que a menudo planteará problemas por
el distinto trato que podrían recibir las mismas o parecidas imágenes en cir-
cunstancias más o menos próximas.
En segundo lugar, en el caso del sexo o de la indecencia, la experiencia nor-
teamericana nos muestra, como hemos comentado, la dificultad de la regula-
ción. Podemos establecer la regla general según la cual queda prohibida la exhi-
bición de órganos o prácticas sexuales durante el período infantil o de máxima
audiencia. Pero cuando la exhibición se produce en una playa y tales imágenes
son recogidas, por ejemplo, en los informativos, ¿podremos considerar incum-
plida la regla? O cuando se emite un parto, ¿también se incumple? Para unos sí
y para otros no. Se podría añadir,como en el caso norteamericano, que la exhi-
bición prohibida es la que busca la excitación o el shock. Sin embargo,para unos
unas imágenes no son nada excitantes, mas sí lo son para otros. Hay que esta-
blecer, como en el caso americano, la referencia al estándar social común. Pero
este estándar lo establece arbitrariamente el regulador, porque,como afirma la
FCC, sus relaciones con la sociedad, los medios,etc., le permiten conocer qué es
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 61
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lo que resulta o no admisible para los ciudadanos. En definitiva, la subjetividad
de la agencia es el único referente para considerar que una actividad es o no
contraria al derecho. Y, en este proceso,nada le puede ayudar la expertise de sus
miembros.
En tercer lugar, podemos compartir la regla de la garantía de la plurali-
dad informativa en aspectos relacionados con la política, la religión, la lengua
o la cultura, entre otros.Ahora bien, ¿qué orientaciones políticas, por ejemplo,
han de formar parte de las que deben ser protegidas por los contenidos emiti-
dos por los medios? La referencia parece clara: las que tienen representación
parlamentaria. Pero ¿qué sucede con las nuevas formaciones? Parece que la re-
gla del pluralismo sólo beneficia a las formaciones que ya existen, por lo que
sirve para proteger el statu quo político. Desde esta perspectiva, la regla con-
tribuye de manera deficiente al sistema democrático. Una vez más, la dificul-
tad de la delimitación del alcance de la regla (limitativa) de la libertad de ex-
presión da paso a la prudencia del regulador. Esta prudencia enmascara la
subjetividad.
En cuarto y último lugar,la veracidad de las informaciones es un concep-
to jurídico cuyo grado de indeterminación supera el margen de apreciación que
razonablemente puede estar en manos de la Administración. La Administra-
ción no es el ente público más adecuado para discernir, por ejemplo, cuándo
una información es o no veraz. No nos imaginamos a un funcionario público
discerniendo si la afirmación de un personaje de la denominada prensa rosa so-
bre su fidelidad a su mujer es o no falsa. ¿Qué importa al interés general esta
cuestión? Nada. Aquí es muy difícil o incluso imposible establecer una regla ge-
neral y previa. La subjetividad se desborda sin control o referente en que an-
clarla. La arbitrariedad es un riesgo evidente que, además, dudosamente sirve al
interés general.
Estos ejemplos ponen de relieve las dificultades de la predeterminación
normativa del alcance concreto de los límites legales relativos a la protección de
los menores, la garantía del pluralismo y de la objetividad. Estas dificultades ha-
cen que su aplicación práctica esté cargada de subjetividad. Al no existir un ca-
non normativo detallado, la Administración tendría un importante margen de
apreciación que le permitiría disponer de las libertades implicadas, con lo que
incurriría, como se analizará más adelante, en un supuesto de censura prohibi-
da por la Constitución (art. 20.2).
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A estas dificultades hay que añadir otra derivada de un elemento impor-
tante subrayado por nuestro Tribunal Constitucional: la ponderación de bienes
y derechos.
2. La ponderación de bienes y derechos en conflicto
El Tribunal Constitucional ha insistido sobre la importancia de la ponderación,
en cada caso, de todos los bienes y derechos en conflicto. Esto significa que los
tribunales, a los que específicamente se refiere el Tribunal Constitucional, deben
valorar la interrelación entre la libertad de expresión y sus límites en el caso con-
creto a los efectos de determinar cuál de los derechos en conflicto tiene prefe-
rencia. Aunque siempre desde la regla de que aquella libertad tiene, a priori, una
posición preferente precisamente por su conexión con un elemento básico de la
arquitectura democrática del Estado: la opinión pública libre (se puede recono-
cer este criterio desde las SSTC 106/1986 y 159/1986, entre otras).Esto obedece,
como ha afirmado este Tribunal en la STC 172/1990, a que «las libertades del
art. 20 de la Constitución no sólo son derechos fundamentales de cada ciudada-
no,sino también condición de la existencia de la opinión pública libre,indiso-
lublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisi-
to de funcionamiento del Estado democrático. Esta excepcional trascendencia
otorga a las expresadas libertades un valor de derecho prevalente sobre los dere-
chos de la personalidad garantizados por el art. 18.1 de la Constitución, en los
que no concurre esa dimensión de garantía de la opinión pública libre y del
principio de legitimidad democrática».
La ponderación no es, por lo tanto, una operación de pesaje valorativo de
bienes iguales. Es una operación sobre bienes asimétricos por el mayor peso
de la libertad de expresión. Inclinar la balanza a favor de otros bienes (los lími-
tes constitucionales) será posible cuando estos otros merezcan mayor protec-
ción a la vista de las circunstancias en que el conflicto tiene lugar. Esto supone
un mayor margen en manos del ponderador, porque éste no ha de valorar los
bienes para romper un inicial equilibrio de bienes iguales, sino de pluspremiar
uno de ellos, para que pase a ser el preferente respecto de aquel otro que partía
en una inicial posición de superioridad.
Nos encontramos,así pues, con una importante dificultad cuando se trata de
aplicar los límites constitucionales: el margen de apreciación en manos del poder
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público (inicialmente, los tribunales) necesario para, por un lado,identificar qué
es lo que significan en cada caso concreto los límites constitucionales (¿qué signi-
fica proteger a los menores frente a cierto tipo de emisión?, ¿qué significa prote-
ger el honor o la intimidad frente a una emisión concreta?, ¿qué significa la vera-
cidad?) y, por otro, valorar los bienes en conflicto a los efectos de adoptar la
solución más justa, pero sobre la base de la preferencia de la libertad de expresión.
Estas operaciones no pueden ser mecanizadas, sino que son operaciones
valorativas que deben escapar de la Administración. ¿Por qué? Porque es impo-
sible que una norma pueda predeterminar de manera agotadora el alcance de
cada límite en relación con cada circunstancia posible y, además, determinar
cómo ha de resolverse, en tales circunstancias,la ponderación entre los bienes y
derechos en conflicto sobre la base, como ya nos consta, de la especial posición
de preferencia de la libertad de expresión. Al no poderse mecanizar jurídica-
mente el control de los contenidos por la imposibilidad de la predeterminación
normativa, se incrementa el margen de apreciación de la Administración.Al in-
crementarse este margen, la Administración pasa a disponer subjetivamente de
la aplicación de los límites. Al disponer de los límites, la Administración pasa a
disponer de la libertad misma. Por último,al disponer de la libertad, la Admi-
nistración incurre en un supuesto de censura.
3. La prohibición constitucional de la censura
El artículo 20.2 CE prohíbe expresamente la censura en los siguientes términos:
«El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de
censura previa.» ¿Qué es lo que debemos entender por censura?
Este término constitucional hay que referirlo, como ha hecho el Tribunal
Constitucional, a cualquier modalidad de intervención previa por parte de las
autoridades administrativas, aun las más «débiles y sutiles», que tengan por
efecto no sólo el impedimento o prohibición, sino la simple restricción de los
derechos de su artículo 20.1. En otros términos, cualquier forma de restricción
previa a estas libertades.
Las palabras del Tribunal Constitucional son categorías a este respecto y
merecen ser reproducidas en toda su extensión.En la Sentencia 187/1999 el Tri-
bunal afirmaba, con cita de una muy numerosa doctrina, lo siguiente:
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«Este Tribunal ya ha dicho en reiteradas ocasiones que por censura previa
debe tenerse cualquier medida limitativa de la elaboración o difusión de
una obra del espíritu que consista en el sometimiento a un previo examen
por un poder público del contenido de la misma cuya finalidad sea la de
enjuiciar la obra en cuestión con arreglo a unos valores abstractos y res-
trictivos de la libertad, de manera tal que se otorgue el «placet» a la publi-
cación de la obra que se acomode a ellos a juicio del censor y se le niegue
en caso contrario. Y precisamente por lo tajante de la expresión empleada
por la Constitución para prohibir estas medidas, debe alcanzar la interdic-
ción a todas las modalidades de posible censura previa, aun los más «débi-
les y sutiles», que tengan por efecto no sólo el impedimento o prohibición,
sino la simple restricción de los derechos de su art. 20.1 (SSTC 77/1982,
52/1983, 13/1985, 52/1995 y 176/1995).»
Y añadía: «El fin último que alienta la prohibición de toda restricción
previa de la libertad de expresión en su acepción más amplia no es sino
prevenir que el poder público pierda su debida neutralidad respecto del
proceso de comunicación pública libre garantizado constitucionalmente
(STC 6/1981). La censura previa, tal y como se ha descrito más arriba,cons-
tituye un instrumento, en ocasiones de gran sutileza, que permitiría inter-
venir a aquél en tal proceso, vital para el Estado democrático,disponiendo
sobre qué opiniones o qué informaciones pueden circular por él, ser divul-
gadas, comunicadas o recibidas por los ciudadanos. Es aquí donde debe
buscarse también la razón de que su interdicción deba extenderse a cuantas
medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o prohíban
abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cualquier
otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor
sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5º,
y 190/1996, fundamento jurídico 3º), aun cuando la ley, única norma que
puede establecerlas, pretendiera justificar su existencia en la protección de
aquellos derechos, bienes y valores que también conforme al art. 20.4 CE
constitucionalmente se configuran como límites a las libertades de expre-
sión e información en nuestro orden constitucional, limitando así al legisla-
dor que pudiera sentir tal tentación o veleidad al amparo de las reservas de
ley previstas en los arts. 53.1 y 81.1 CE.»
Así pues, la prohibición constitucional que afecta a la censura «debe exten-
derse a cuantas medidas pueda adoptar el poder público que no sólo impidan o
prohíban abiertamente la difusión de cierta opinión o información, sino cual-
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 65
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quier otra que simplemente restrinja o pueda tener un indeseable efecto disuasor
sobre el ejercicio de tales libertades (SSTC 52/1983, fundamento jurídico 5º, y
190/1996, fundamento jurídico 3º)», aun cuando pudiera inicialmente justifi-
carse en los límites a estas libertades enumeradas en el artículo 20.4 CE.
Esta afirmación podría entenderse inicialmente referida a las medidas
de control de los contenidos antes de su emisión. Ciertamente, el significado
primario de los términos censura previa, según el Diccionario de la lengua es-
pañola, es el de «examen y aprobación que anticipadamente hace el censor gu-
bernativo de ciertos escritos antes de darse a la imprenta». La prohibición cons-
titucional es hija de su tiempo, razón por lo que la Constitución no ha podido
tener en cuenta la evolución de los medios de comunicación y el fenómeno de
Internet. El constituyente pensaba en los medios escritos y en el control previo
de los escritos antes de ser dados a la imprenta para su publicación. Sin embar-
go, la prohibición constitucional no puede quedar atrapada en los estrechos
límites de la evolución tecnológica, porque la conduciría a la ineficacia. Al
contrario, debemos actualizar el precepto constitucional por la vía de su inter-
pretación porque han de buscarse siempre, por una consolidada regla interpre-
tativa, aquellas interpretaciones que aseguran una mayor eficacia de las disposi-
ciones constitucionales. Así lo ha hecho, como ya nos consta, el Tribunal
Constitucional.
La actualización de la prohibición constitucional pasa por considerar que
abarca cualquier forma de restricción de las libertades del artículo 20 CE por la
vía del control previo a su ejercicio. Ahora bien, este control no tiene por qué
llevarse a cabo mediante un acto formal de aprobación, plácet, autorización o
veto. El Tribunal ha entendido de manera muy amplia el control y el cómo se
lleva a cabo la restricción, puesto que abarca también, como hemos expuesto,
cualquier medida que simplemente pueda tener un indeseable efecto disuasor
sobre el futuro ejercicio de tales libertades.
Lo importante del concepto constitucional de censura no es tanto la con-
creta técnica de control e, incluso,el timing en que tiene lugar, sino el efecto res-
trictivo sobre el ejercicio del derecho por parte de una Administración pública.
Así entendida, la prohibición abarca desde el control formalizado mediante una
autorización hasta cualquier medida de una Administración que pueda tener,
como ha dicho el Tribunal, un efecto disuasor del ejercicio futuro de estos dere-
chos. Aquí podríamos incluir las actuaciones gubernativas que pueden alentar
la autocensura de los emisores.
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Como hemos expuesto en el caso norteamericano, tan preocupante como
la censura es la autocensura. No puede haber libertad de expresión si el emisor
tiene que soportar tanto una como otra.
La autocensura es la restricción que el emisor se impone a sí mismo para
evitar un castigo. Esta restricción puede ser inducida por los poderes públicos
mediante el control y el castigo desarrollados en el pasado. Estos precedentes
pueden condicionar el ejercicio de las libertades, porque ciertas actividades de-
sarrolladas por la Administración en el pasado alientan a que los emisores mo-
difiquen su comportamiento en sentido contrario a su libertad.
Es evidente que en todos los ámbitos de interrelación entre los ciudadanos
y los poderes públicos hay procesos de aprendizaje de unos y otros para antici-
par las acciones y las reacciones de unos y otros. El caso del control de los lími-
tes de las libertades del artículo 20 CE no es un ámbito diferente.
El problema constitucional se plantea cuando tales procesos de aprendizaje
dan lugar a una sobrerreacción por parte de los emisores en la restricción de sus
emisiones, por un lado, ante el comportamiento imprevisible de la Administra-
ción y, por otro, ante la desproporción y falta de fundamento de los castigos im-
puestos. Estos comportamientos se ven incrementados exponencialmente con el
margen de apreciación de la Administración. Porque si éste es mayor, más im-
previsible será la acción de la Administración y mayor será el riesgo de arbitra-
riedad. En este contexto,la reacción del emisor será incrementar las restricciones
para ganar en seguridad. Ante las dudas (muchas y muy intensas),mejor no emi-
tir. La autocensura será la sobrerreacción de los emisores para evitar el castigo.
Por lo tanto, la Administración incurrirá en la prohibición constitucional
de censura cuando su margen de apreciación facilite una sobrerreacción de los
emisores para evitar unos castigos discriminatorios y arbitrarios.
4. Conclusión: la incapacidad funcional y estructural de
la Administración para controlar los contenidos audiovisuales
La Administración no puede desplegar una función de control de contenidos
por el margen de apreciación que queda en su mano, tanto para delimitar el al-
cance de las restricciones constitucionales a la libertad como para ponderar el
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conflicto de los bienes en cada caso concreto.La amplitud de este margen es tal
que existe el riesgo de ejercicio arbitrario del poder, con el consiguiente efecto
censurador.
En este escenario, la conclusión no puede ser otra que la atribución,por re-
gla general, del control de los contenidos a los tribunales. Una idea estructural
del Estado de derecho es la idea de que a mayor poder, mayor control. Este es-
quema es fundamental para garantizar los derechos de los ciudadanos. Si la
aplicación de los límites constitucionales a la libertad de expresión supone un
mayor poder, este mayor poder debe ser compensado con un mayor control y
mayores garantías. Este mayor control y mayores garantías nos los ofrecen los
tribunales más que las administraciones. No es circunstancial que el artículo
53.2 CE atribuya a los tribunales la garantía de los derechos fundamentales. Esto
no es arbitrario: obedece al principio profundamente asentado en la arquitectu-
ra del Estado de derecho de que los tribunales ofrecen mayores garantías para
resolver los conflictos que afectan a los derechos.Tampoco es circunstancial que
la Constitución prohíba la censura. Porque la Constitución ha querido desapo-
derar a la Administración de cualquier medio que le permita incidir en el con-
tenido de la libertad porque no ofrece garantías jurídico-constitucionales sufi-
cientes para incidir sobre los derechos fundamentales, razón por la que
constituyen un ámbito general vedado.
D. La veracidad y sus dificultades
Estas ideas que estamos exponiendo se confirman dramáticamente en el caso de
la veracidad de las informaciones. ¿Por qué? Porque este límite constitucional
tiene unas singularidades que hacen que su control por la Administración re-
sulte particularmente contraindicado. Éste podría justificarse, excepcionalmen-
te, en el caso de la protección de los menores,porque existen ciertos parámetros
sociales que delimitan la aplicación de los conceptos,14 aunque no puede evitar-
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14. E, incluso, en una situación extrema, el papel de la Administración podría objetivarse al
máximo mediante el control del cumplimiento de una regla absoluta de prohibición de la emisión
de ciertos contenidos.A este proceder metodológico lo podemos denominar test del absurdo.Este
test nos permite comprobar que esta posible regla absoluta no haría sufrir el interés general sin
habilitar, al mismo tiempo,ningún margen de apreciación por parte de la Administración. Por
ejemplo, sería posible establecer una prohibición general,absoluta, sin ningún tipo de límite y
excepción relativa a la emisión de órganos y prácticas sexuales, así como el cuerpo desnudo,
se, como nos muestra el caso norteamericano, el que la Administración disfru-
te de un amplio margen de apreciación. Incluso podrían establecerse ciertos cri-
terios más o menos objetivables en el caso del pluralismo, como podemos com-
probar en el caso del Conseil Supérieur de l’Audiovisuel francés, que ha
repartido los tiempos de emisión entre el Gobierno, la mayoría parlamentaria
que lo sostiene y la oposición. En cambio, la Administración no puede garanti-
zar la veracidad como límite interno de la información, por muy independien-
te que sea.
La veracidad es, como ha dicho el Tribunal Constitucional, un límite inter-
no a las libertades del artículo 20, singularmente la libertad de información (art.
20.1.dCE). Esta afirmación, trasunto de lo dispuesto en la Constitución, es su-
ficiente para invalidar el control administrativo. Si es un límite interno quiere
decirse que estamos ante una condición necesaria de la libertad de información.
Es un requisito fundante de la libertad sobre el que se edifica, incluso,su conte-
nido esencial protegido constitucionalmente. Si esto es así, ¿cómo la Adminis-
tración puede controlar el cumplimiento o no de tal requisito o condición? No
parece lógico que si el contenido de la libertad está vedado, incluso, al poder le-
gislativo (art. 53.1 CE), pueda la Administración penetrar en dicho ámbito para
comprobar el cumplimiento de los requisitos para el legítimo ejercicio de la li-
bertad. Supondría reconocerle un poder de comprobación del ejercicio de un
derecho materialmente equivalente a la censura prohibida constitucionalmente
en tanto control del ejercicio del derecho (art. 20.2 CE).
Pero ¿qué es lo que se ha de entender por veracidad? El Tribunal Constitu-
cional ha insistido en que no se puede confundir ni con la objetividad ni con la
realidad incontrovertible ni con la verdad jurídica (así, la STC 6/1988 y las nu-
merosas sentencias que cita). Entenderla así supondría restringir o censurar es-
tas libertades. El Tribunal asocia la veracidad con la diligencia del que emite la
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 69
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durante el horario infantil. Así sucede,por ejemplo, en Estados Unidos. ¿Qué interés general sufre?
Inicialmente, ninguno,y, en todo caso, ninguno importante. No parece que todos los ciudadanos
tengan un interés en que se exhiban tales órganos y prácticas durante dicho horario, máxime
cuando existen otros medios (vídeos, televisión de pago,satélite, Internet...) para dar satisfacción
a tal interés. También sería posible establecer una prohibición general, absoluta, sin ningún tipo de
límite y excepción relativa a la emisión de violencia,entendida por tal cualquier acto que suponga
la mutilación, la vejación, la agresión de cualquier persona, durante el horario infantil. Esta
prohibición tendría un alcance general, por lo que también afectaría a los informativos. ¿Qué
interés general sufre con esta prohibición? Inicialmente, ninguno, y, en todo caso, ninguno
importante. También,en este caso, existen otros medios para acceder a este tipo de contenidos.
información en comprobar que la información es veraz. Por consiguiente, el
cumplimiento del deber de diligencia del informador es la condición necesaria
e imprescindible de la veracidad de lo informado (STC 17/1990 y las numerosas
sentencias que cita).
El control de la veracidad exige, por un lado, determinar el grado de dili-
gencia de los informadores en la comprobación de la veracidad de las informa-
ciones y, por otro, ponderar ese límite en relación con las libertades del artículo
20 CE sobre la base de la especial preferencia que tienen respecto de cualquier
otra.
¿Puede la Administración comprobar la diligencia de los informadores?
Para que la Administración pueda desarrollar esta función se necesita, por un
lado, un parámetro para determinar cuál es la diligencia debida y, por otro, un
procedimiento que permita apreciar si el parámetro ha sido cumplido.
Ni la Administración cuenta con tal parámetro,ni el procedimiento admi-
nistrativo es el adecuado para apreciar su cumplimiento.Aquí no se trata de ele-
gir al mejor profesional para el desempeño de una función pública. No se trata,
por consiguiente, del ejercicio de la denominada discrecionalidad técnica. Se tra-
ta de que la Administración compruebe si un profesional ha sido cuidadoso en
el desarrollo de su profesión. Pero ¿qué sabe la Administración del cuidadoso
ejercicio de la profesión de informador? Nada.Aún menos respecto de cuál es el
grado de diligencia necesario o exigible. No es posible el auxilio de parámetros
técnicos como los utilizados para determinar el mérito y la capacidad exigibles
para el acceso, por ejemplo,a la función pública. Además, ¿cómo puede ponde-
rar esta diligencia en relación con los demás derechos?
En definitiva, si la veracidad es una condición necesaria de la libertad de in-
formación que se determina en relación con la diligencia en la persecución de la
verdad, la Administración no está capacitada para determinar este límite en
cada caso concreto, porque carece de parámetro normativo o regla que aplicar
para fijar el grado de cuidado que debe ser aplicado por el profesional, así como
del procedimiento necesario para medir dicho cuidado. Si la Administración
desplegara esta función de control de la diligencia, se le estaría reconociendo un
considerable margen de apreciación –muy superior a los que hemos señalado
respecto de otros límites constitucionales– que la colocaría en una situación ju-
rídica que le permitiría afectar de manera inconstitucional las libertades del ar-
Andrés Betancor Rodríguez
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tículo 20 CE, puesto que ejercería un control discrecional del ejercicio de un de-
recho fundamental, prohibido por la Constitución, además de incurrir en la
prohibición constitucional de la censura (art. 20.2 CE).
Precisamente porque este tipo de control (el control de contenidos para
preservar la veracidad) no es, desde mi punto de vista, un cometido o función
propios de una Administración, se ha buscado asignarlo a una Administración
independiente. La independencia de la misma ha sido considerada como una
suerte de bálsamo capaz de sanar las tensiones que provoca la asignación de tan
peculiar función.
Sin embargo, esto no se consigue.La independencia es, en estos entes regu-
ladores, una cualidad al servicio de la expertise, no a la inversa. El ente adminis-
trativo se independiza para que la función pueda quedar en manos de técnicos
que aplican exclusivamente sus saberes técnicos al ejercicio de la función.
Esto presupone que la función puede ser tecnificada en manos de tecnó-
cratas. Sin embargo, la función de control de los contenidos ni es una función
tecnificada ni tecnificable ni puede estar en manos de tecnócratas.
Desde esta perspectiva, cobra un nuevo sentido la normativa relativa, por
ejemplo,a la televisión. La Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre
de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, regla-
mentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de ac-
tividades de radiodifusión televisiva incluye, entre otras (como la protección de
los telespectadores frente a la publicidad), ciertas medidas orientadas a la pro-
tección de los menores.
El artículo 22 de la Directiva dispone que: «Los Estados miembros adopta-
rán las medidas oportunas para garantizar que sus emisiones de televisión no
incluyan programas que puedan perjudicar seriamente el desarrollo físico,
mental o moral de los menores y,en particular, programas que incluyan escenas
de pornografía o violencia gratuita. Esta disposición se extenderá asimismo a
los programas que puedan perjudicar el desarrollo físico, mental o moral de los
menores, salvo que se garantice, por la elección de la hora de emisión o me-
diante toda clase de medidas técnicas, que dichos menores en el campo de difu-
sión no ven ni escuchan normalmente dichas emisiones.» E incluso más ade-
lante se dispone que: «Los Estados miembros velarán asimismo para que las
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 71
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emisiones no contengan ninguna incitación al odio por motivos de raza, sexo,
religión o nacionalidad.»
En cambio, la Directiva silencia cualquier referencia al control de los con-
tenidos para preservar el pluralismo o la objetividad. Y aún menos atribuye a
una autoridad administrativa el control de los contenidos. El único mecanismo
que contempla expresamente para preservar ciertos derechos de los telespecta-
dores en relación con el contenido de las emisiones que considere lesivo a sus
derechos es la previsión del derecho de réplica (art. 23).
En definitiva, nada se establece respecto del posible control de los conteni-
dos para salvaguardar la objetividad. Y en ningún caso se prevé la previsión de
una autoridad administrativa encargada del control de los contenidos de las
emisiones.
Que esto sea así obedece, como hemos dicho, no sólo a su potencial con-
flicto con los derechos fundamentales en juego –en particular,la liber tad de ex-
presión y la prohibición de la censura–, como la imposibilidad de la administra-
tivización de esta eventual función de control, porque no es reconducible a
parámetros, estándares o normas que permitan objetivar su ejercicio cuando se
proyecta sobre derechos fundamentales.Esta imposibilidad es la que explica que
el ámbito de discreción de la Administración sea de tal importancia que la posi-
bilidad de lesión de tales derechos es un riesgo cierto por la conversión del con-
trol administrativo en un supuesto de censura.
En otros términos, si la libertad de expresión es una libertad que ocupa
una posición preferente respecto de los límites constitucionales, no se puede
dejar a la Administración la interpretación y aplicación de tales límites con un
margen de apreciación tan considerable –como sucede con el control de la ve-
racidad–, porque le habilitaría un ejercicio discrecional del poder de control
que le permitiría, a su vez, disponer de los derechos fundamentales sin la pre-
determinación normativa de las condiciones en que los límites deben ser inter-
pretados y aplicados, así como la ponderación de los bienes sobre la base de la
preferencia de la libertad de expresión. Cuando no es posible reconducir el po-
der de la Administración sobre el ejercicio de un derecho fundamental a pará-
metros ciertos de control, este poder permitiría disponer de la libertad, incu-
rriendo en la censura expresamente prohibida por la Constitución, puesto que
ésta prohíbe cualquier control del ejercicio del derecho.
Andrés Betancor Rodríguez
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E. El caso del Consejo del Audiovisual de Cataluña
El caso del Consejo del Audiovisual de Cataluña nos ofrece una muestra sobre-
saliente de lo que estamos exponiendo. Como ya hemos señalado, este Consejo
ha nacido para, entre otros, velar por el pluralismo político,religioso, social, lin-
güístico y cultural en el conjunto del sistema audiovisual en Cataluña, así como
velar «por la neutralidad y honestidad informativas» (art. 1.2 de la Ley de Cata-
luña 2/2000).
A la vista de esta habilitación, la primera pregunta que nos surge es si es po-
sible un control administrativo de un límite que no es uno de los límites constitu-
cionales. La respuesta es negativa. No es constitucionalmente posible que un de-
recho fundamental pueda soportar un límite distinto a los límites constituciona-
les. Además,no sería posible que el límite fuese obra de una ley de una comunidad
autónoma y, aún menos,una ley de naturaleza organizativa como la que comen-
tamos. Esta inconstitucionalidad sólo podría ser salvada si entendiésemos que la
neutralidad y honestidad informativas son equivalentes a la veracidad de las in-
formaciones, lo que es una interpretación claramente forzada. Porque la neutra-
lidad y la honestidad no son equivalentes a la veracidad, menos aún a la vista del
concepto constitucional de veracidad, como ya hemos comentado. En definitiva,
esta habilitación debe soportar la sombra de su inconstitucionalidad.
En ejercicio de las funciones expuestas, el Consejo acordó el 19 de diciem-
bre de 2005 que cierta emisora de radio –concretamente, la COPE– había incu-
rrido en una vulneración de los límites constitucionales al ejercicio legítimo de
los derechos fundamentales a la libertad de información y de expresión, lo cual
suponía, según se disponía en el citado Acuerdo, un incumplimiento grave del
régimen concesional al cual dichas entidades se encuentran sometidas.
Esta resolución es muy interesante e importante por muchos aspectos que
no podemos comentar en este momento. Ahora lo que nos preocupa es utili-
zarla como ejemplo de lo que estamos argumentando: la incapacidad funcional
y estructural de una Administración pública, por muy independiente que sea,
para llevar a cabo un control de veracidad de las emisiones.
El Consejo llega a la citada conclusión tras apreciar, según se detalla en tal
Acuerdo, que han existido «descalificaciones graves y que atentan al honor, la
dignidad y la reputación de las personas en la medida que suponen la atribución
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 73
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de actividades y comportamientos delictivos», «descalificaciones o apelativos
que de forma clara entran en el terreno del insulto», «vejaciones públicas vincu-
ladas a circunstancias físicas o de salud de las personas», «afirmaciones gratui-
tas dirigidas a denigrar públicamente la imagen de determinados personajes
públicos», «afirmaciones dirigidas al público desmerecimiento de partidos po-
líticos», y «afirmaciones que denigran y están orientadas a desacreditar el pres-
tigio de los dirigentes políticos y, en definitiva, de las instituciones de autogo-
bierno de Cataluña».
Sobre la base señalada, el Consejo afirma, a continuación, lo siguiente:
«Parece bastante claro que nos encontramos ante claros ejemplos de ejerci-
cio extralimitado de la libertad de expresión, entrando de forma clara den-
tro de la ilegítima vulneración del honor y dignidad de personas físicas y
jurídicas, así como del ataque al prestigio de instituciones fundamentales
de nuestro sistema constitucional. Tal y como hemos visto en un apartado
anterior, la gravedad de esta vulneración radicaría, asimismo, en que parte
de estos pronunciamientos públicos tomarían como base,o punto de refe-
rencia, la asunción de unos hechos absolutamente incontrastados y, en de-
finitiva, ajenos a todo requisito de veracidad.»
Basta este relato para comprobar que no estamos ante pronunciamientos
propios de una Administración pública. La Administración pública no es la
competente ni la adecuada –ni estructural ni funcionalmente– para proteger los
derechos fundamentales de las personas lesionadas por las emisiones de la cita-
da radio. La Administración no puede sustituir ni a los ofendidos en la protec-
ción de sus derechos ni a los jueces en el desarrollo de su función constitucional
de defensa de los derechos fundamentales.
La Administración no puede sustituir a los supuestos ofendidos en la pro-
tección de sus derechos. Éstos tienen mecanismos jurídicos suficientes y efi-
caces para proteger sus derechos, y son los únicos que pueden apreciar qué
es lo que les resulta ofensivo. Su interés está por encima del interés público.
No obstante, nos podemos interrogar sobre si el control administrativo es ne-
cesario para prevenir los conflictos entre bienes. Ahora bien,una vez la ofensa
se ha producido, la Administración no es la competente para restablecer el
buen orden constitucional, no es competente para restablecer los derechos le-
sionados.
Andrés Betancor Rodríguez
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Tampoco la Administración puede sustituir a los jueces en la protección de
los derechos. El artículo 53.2 CE atribuye esta función a los tribunales cuando
afirma que «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y de-
rechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo
ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de
preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional».Ésta es una función jurisdiccional, no administrativa.
Otra cosa bien distinta es que la Administración pudiese extraer las conse-
cuencias oportunas respecto de la concesión de las sentencias judiciales que de-
clarasen que tal emisora ha violentado los límites constitucionales a la libertad
de expresión (art. 20.4 CE). Sobre la base de esta resolución judicial, la Admi-
nistración podría acordar que se ha producido una violación de las reglas que
rigen la concesión, por lo que podría ser extinguida o no renovada, en los tér-
minos previstos por la ley.
En cambio, el que sea la propia Administración la que aprecie la violación
de los límites constitucionales del artículo 20.4 CE cuando esta función corres-
ponde a los tribunales, en los términos del artículo 53.2 CE, nos parece un ex-
ceso. Además,el procedimiento seguido por el Consejo no es un procedimiento
que cuente con las garantías adecuadas para llevar a cabo dicha función de ga-
rante de los derechos. Porque han de garantizarse tanto los derechos de los re-
ceptores de los mensajes como los derechos de los emisores –en este caso, los de
la radio–. Un repaso de la resolución nos permite comprobar que hay una cla-
morosa ausencia de prueba para acreditar tanto la producción del evento (las
emisiones) como la diligencia debida a los informadores. Parece deducirse que
la prueba es innecesaria porque la violación resulta evidente al Consejo ya que,
como dice, «parece bastante claro que nos encontramos ante claros ejemplos de
ejercicio extralimitado de la libertad de expresión, entrando de forma clara den-
tro de la ilegítima vulneración del honor y dignidad de personas físicas y jurídi-
cas». Tanta claridad para el Consejo lo conduce a la innecesariedad de la prueba
porque –parece querernos decir– lo evidente no necesita prueba.
Por último,el concepto de veracidad sostenido por el Consejo es contrario a
la doctrina constitucional. Ya hemos comentado que lo que el Tribunal Constitu-
cional entiende por veracidad no puede ser confundido ni con la verdad objetiva
ni con la verdad jurídica. La base de la veracidad es la diligencia del informador
en la búsqueda de la verdad. El procedimiento debería dirigirse a acreditar si esta
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 75
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diligencia ha existido o no. En cambio,el Consejo se decanta, como muestran las
palabras transcritas, por considerar que la falta de veracidad se produce cuando
se asumen «unos hechos absolutamente incontrastados y, en definitiva, ajenos a
todo requisito de veracidad». Nada más lejos del concepto constitucional.
¿Qué es lo que ha aportado de positivo la expertise de los miembros del
Consejo para adoptar sus resoluciones, como la que comentamos? Nada.Es más,
tampoco para llegar a esa conclusión se necesita ningún saber específico porque
no es, insistimos, una función tecnificable.Esta imposibilidad hace que la función
pierda su referente administrativo porque muy difícilmente es reconducible a
parámetros basados y establecidos en derecho. La pura subjetividad se convierte
en el único criterio. El riesgo de arbitrariedad se multiplica exponencialmente.
En definitiva, el Consejo no es competente ni funcional ni estructuralmen-
te para llevar a cabo el control de contenidos para garantizar su veracidad. No lo
es estructuralmente porque su independencia no es equivalente a la de los jue-
ces y magistrados, como resulta evidente. No lo es funcionalmente porque la ta-
rea de protección de los derechos fundamentales vulnerados en este caso,como
afirma el Consejo,corresponde a los tribunales ordinarios. A mayor abunda-
miento, el procedimiento seguido no ofrece las garantías adecuadas ni para los
ofendidos ni para los supuestos ofensores.
Esta incapacidad de la Administración trae causa de los problemas funcio-
nales y estructurales derivados de la determinación, en cada caso concreto, del
alcance de los límites constitucionales a la libertad de expresión, como es el de
la veracidad, así como de la ponderación de los bienes y derechos en conflicto
sobre la base de la preponderancia de esta libertad por su naturaleza de pilar
fundamental de la opinión pública libre. Estos problemas obedecen al impor-
tante margen de apreciación que la Administración pondría en juego, lo que
convertiría el control administrativo de contenidos en un control censurador,
prohibido por la Constitución.
III. Las conclusiones. Que la Administración administre
y que los jueces tutelen los derechos
En Estados Unidos no se puede emitir la denominada F-Word durante ciertos
períodos de tiempo, pero no existe control administrativo de la veracidad. En
Andrés Betancor Rodríguez
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Cataluña se puede emitir la F-Word –e incluso otras peores– durante el horario
infantil (caso Rubianes, sin ir más lejos) y existe control administrativo de la ve-
racidad, sobre todo de las noticias de contenido político en las que se vierten,in-
cluso, ácidas críticas políticas. O sexo o política,ésta es la elección.
En el centro de esta elección y su consiguiente polémica está una Adminis-
tración pública. Esto es original y extraño tanto en el sistema norteamericano
como en el catalán.
A la Administración no debería corresponderle, salvo supuestos excepcio-
nales y objetivables, la apreciación y valoración jurídica de unos hechos a los
efectos de imposición del castigo correspondiente cuando está en juego el ejer-
cicio de libertades como la de expresión. Entendemos que si fuera posible obje-
tivar jurídicamente la apreciación y valoración jurídica de los hechos, podría la
Administración ejercer tal papel de control sin poner en riesgo tales libertades.
Pero cuando la valoración,par ticularmente,requiere unas dosis elevadas de dis-
creción subjetivizada de la agencia, no sería aconsejable dicha atribución por el
riesgo que supone de incurrir en arbitrariedad.
Los poderes públicos deberían preocuparse más en incentivar la toma de
conciencia por parte de los ciudadanos de sus derechos a desenchufarse de cual-
quier medio que consideren lesivo a sus opiniones,ideas o valores, así como en
incrementar el número de emisores. Estas dos condiciones son las más apropia-
das para que fuese el mercado, más que el Estado,el que resolviese a medio y lar-
go plazo el conflicto de intereses.Además, sin olvidar que, de manera inmedia-
ta, es a los tribunales a quien corresponde la protección de los derechos
fundamentales de todas las personas lesionadas por los mensajes emitidos.
A ambos lados del Atlántico sectores políticos inicialmente opuestos tie-
nen, por lo que se ve, mucho más en común de lo que cabría esperar: compar-
ten que la libertad de expresión puede ser peligrosa, por lo que debe ser contro-
lada por la Administración y no por los jueces.
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Bibliografía
Sobre el derecho administrativo norteamericano, la obra de referencia sigue
siendo el clásico tratado de Kenneth Culp Davis, Administrative Law Trea-
tise (1ª edición, 1958). En las dos últimas ediciones ha correspondido a Ri-
chard J.Pierce la continuación de esta magna obra: Administrative Law Tre-
atise, Aspen Law and Business, Nueva York,4ª edición, 3 volúmenes.
No obstante, también son de cita obligada dos casebooks: el de Breyer, Stewart,
Sunstein y Vermeule, Administrative Law and Regulatory Policy: Problems,
Text and Cases,Aspen Publishers, 6ª edición (abril 2006); y el de Aman, Ad-
ministrative Law and Process: Cases and Materials, LexisNexis, 2ª edición
(enero 2006).
Sobre el caso comentado en este trabajo, se han escrito varios artículos. Pode-
mos citar los siguientes trabajos, todos ellos críticos con las medidas contra
la indecencia en la televisión y la radio: Calvert, «Bono, the Culture Wars,
and a Profane Decision: The FCC’s Reversal of Course on Indecency De-
terminations and Its New Path on Profanity»,28 Seattle University Law Re-
view, otoño 2004,p. 61 y ss. Coates, «Note: The Fear Factor: How FCC Fi-
nes Are Chilling Free Speech», 14 William & Mary Bill of Rights Journal,
diciembre 2005, p.775 y ss. Mathew, «Note & Comment:The Fear-Causing
Commission and its Reign of Terror: Examining the Constitutionality of
the FCC’s Authority to Regulate Speech under the First Amendment», 26
Loyola of Los Angeles Entertainment Law Review, 2005, p.107 y ss. Rooder,
«Note: Broadcast Indecency Regulation in the Era of the «Wardrobe Mal-
function»: Has the FCC Grown too Big for its Britches?», 74 Fordham Law
Revie w, noviembre 2005, p. 871 y ss. Sparr, «From Carlin’s Seven Dirty
Words to Bono’s One Dirty Word: A Look at the FCC’s Ever-Expanding In-
dependency Enforcement Role»,3 First Amendment Law Review, primave-
ra 2005, p. 207 y ss.
Sobre las autoridades administrativas en España, nos remitimos a lo dicho en
un inicial trabajo nuestro que, a pesar del tiempo transcurrido, sigue deli-
mitando, desde nuestro punto de vista, el marco de la reflexión sobre estas
instituciones. Betancor, Administraciones Independientes, Ed. Tecnos, Ma-
drid, 1994.
Sobre el Consejo del Audiovisual de Cataluña, es de cita obligada el excelente
trabajo de Milian Massana (dir.), Amenós Alamo, Casado Casado, Orriols
Sallés y Pons Cànovas, El Consell de l’Audiovisual de Catalunya, Generali-
dad de Cataluña, Instituto de Estudios Autonómicos, Barcelona, 2004.
Andrés Betancor Rodríguez
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Otros trabajos sobre esta cuestión son los de VVAA, El régimen jurídico del au-
diovisual, Generalidad de Cataluña, Instituto de Estudios Autonómicos y
Marcial Pons, Barcelona, 2000. Este libro recoge la investigación y el semi-
nario dirigidos por T. de la Quadra. El otro libro a tener en cuenta es el de
Tornos, Las Autoridades de regulación de lo audiovisual, Marcial Pons y
Consejo Audiovisual de Cataluña, 1999.
Sobre la jurisprudencia constitucional, sigue siendo de mucha utilidad el traba-
jo de Bastida y Villaverde,Libertades de Expresión e Información y Medios de
Comunicación. Prontuario de Jurisprudencia Constitucional 1981-1998,
Aranzadi Editorial, Pamplona, 1998.
Por último, son de cita obligada las páginas web de la Federal Communications
Commission (www.fcc.gov) y del Consejo del Audiovisual de Cataluña
(www.audiovisualcat.net). En estas páginas se puede encontrar informa-
ción muy valiosa sobre todas las cuestiones planteadas y debatidas en este
trabajo –en particular, el texto de todas las resoluciones aquí comentadas.
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RESUMEN
Revista catalana de dret públic,34, ISSN 1885-5709,2007
Fuente de la clasificación: Clasificación Decimal Universal (CDU)
Fuente de los descriptores: palabras clave facilitadas por los autores
316.77(73)
Andrés Betancor Rodríguez, catedrático de derecho administrativo de la Universidad
Pompeu Fabra
es ¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido
de las emisiones? La experiencia norteamericana
p. 31-82
Un tema controvertido es el relativo a la ha-
bilitación a una autoridad administrativa de
la función de control de los contenidos au-
diovisuales. Es un tema controvertido por-
que estos contenidos están amparados por el
derecho fundamental a la libertad de expre-
sión. Por consiguiente, la controversia alude
a si sería constitucionalmente admisible que
una autoridad administrativa controlase el
ejercicio de tal derecho. El caso norteameri-
cano nos ofrece un ejemplo de este tipo de
control y su admisión constitucional. Aun-
que se trata de un control circunscrito a las
emisiones obscenas, indecentes e irreveren-
tes, nos ofrece,sin embargo, un ejemplo rele-
vante de sus dificultades y de sus amenazas.
Este ejemplo nos sirve para interrogarnos
sobre este mismo problema en el caso espa-
ñol. El Tribunal Constitucional ha elaborado
una doctrina sobre cómo se han de aplicar
los límites constitucionales a las libertades
del artículo 20 CE. Esta aplicación precisa,
por un lado, una correcta determinación del
alcance de cada límite y, por otro, una pon-
deración de los bienes en conflicto, pero so-
bre la base de la especial preferencia que ocu-
pa la libertad de expresión por su conexión
con uno de los pilares del Estado democráti-
co: la opinión pública libre. Estas actividades
no pueden ser llevadas a cabo, desde nuestro
punto de vista, por una autoridad adminis-
trativa. El margen de apreciación que supo-
nen supera el margen de apreciación que ra-
zonablemente debe estar en manos de la
Administración. Tanto es así que estaríamos
materialmente ante un supuesto de censura
prohibida constitucionalmente (art. 20.2
CE). Estas objeciones no pueden ser salva-
das por la independencia de estas autorida-
des, porque esta independencia está al servi-
cio de la expertise, no a la inversa. Y en estos
casos (aplicación de los límites constitucio-
nales) no hay expertise posible. Por último,se
analiza el caso del Consejo del Audiovisual
de Cataluña como ejemplo de los proble-
mas constitucionales que suscita el con-
trol administrativo de los contenidos audio-
visuales.
Palabras clave: Administración; administración independiente; libertad de expresión;
control administrativo del contenido audiovisual; censura; agencias norteamericanas;
Federal Communications Commission; Consejo del Audiovisual de Cataluña.
¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de las emisiones?... 81
Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007, p. 31-82
RESUM
Revista catalana de dret públic,34, ISSN 1885-5709,2007
Font de la classificació: Classificació Decimal Universal (CDU)
Font dels descriptors: paraules clau facilitades pels autors
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Andrés Betancor Rodríguez, catedràtic de dret administratiu de la Universitat Pompeu Fabra
es ¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de
las emisiones? La experiencia norteamericana
ca Estan justificades les autoritats administratives de control del contingut de les
emissions? L’experiència nord-americana
p. 31-82
Un tema controvertit és el relatiu a l’habilita-
ció a una autoritat administrativa de la fun-
ció de control dels continguts audiovisuals.
És un tema controvertit perquè aquests con-
tinguts estan emparats pel dret fonamental a
la llibertat d’expressió. Per tant,la controvèr-
sia al·ludeix a si seria constitucionalment ad-
missible que una autoritat administrativa
controlés l’exercici d’aquest dret. El cas nord-
americà ens ofereix un exemple d’aquest ti-
pus de control i la seva admissió constitucio-
nal. Encara que es tracta d’un control
circumscrit a les emissions obscenes, inde-
cents i irreverents, ens ofereix,tanmateix, un
exemple rellevant de les dificultats i amena-
ces que presenta. Aquest exemple ens serveix
per interrogar-nos sobre aquest mateix pro-
blema en el cas espanyol.El Tribunal Consti-
tucional ha elaborat una doctrina sobre com
s’han d’aplicar els límits constitucionals a les
llibertats de l’article 20 CE. Aquesta aplicació
necessita, d’una banda, una determinació
correcta de l’abast de cada límit i, de l’altra,
una ponderació dels béns en conflicte, però
sobre la base de la preferència especial que
ocupa la llibertat d’expressió per la seva con-
nexió amb un dels pilars de l’Estat democrà-
tic: l’opinió pública lliure. Aquestes activitats
no les pot dur a terme, des del nostre punt de
vista, una autoritat administrativa. El marge
d’apreciació que comporten supera el marge
d’apreciació que raonablement ha d’estar a
les mans de l’Administració. Tant és així que
estaríem materialment davant d’un supòsit
de censura prohibida constitucionalment
(art. 20.2 CE).Aquestes objeccions no poden
ser salvades per la independència d’aquestes
autoritats, perquè aquesta independència
està al servei de l’expertise, no a la inversa. I
en aquests casos (aplicació dels límits consti-
tucionals) no hi ha expertise possible. Final-
ment, s’analitza el cas del Consell de l’Audio-
visual de Catalunya com a exemple dels
problemes constitucionals que suscita el
control administratiu dels continguts audio-
visuals.
Paraules clau: Administració; administració independent; llibertat d’expressió; control
administratiu del contingut audiovisual; censura; agències nord-americanes; Federal
Communications Commission; Consell de l’Audiovisual de Catalunya.
Andrés Betancor Rodríguez
82
Revista catalana de dret públic, núm. 34, 2007, p. 31-82
ABSTRACT
Revista catalana de dret públic,34, ISSN 1885-5709,2007
Classification source: Universal Decimal Classification (UDC)
Key words source:Key words are given by authors
316.77(73)
Andrés Betancor Rodríguez, chaired professor of Administrative Law at the Pompeu Fabra
University
es ¿Están justificadas las autoridades administrativas de control del contenido de
las emisiones? La experiencia norteamericana
en Are Administrative Authorities for Controlling Broadcast Content Justified? The
American Experience
p. 31-82
The empowering of an administrative author-
ity to exercise control over audiovisual con-
tent is a controversial issue. It is a controver-
sial issue because this content is protected by
the fundamental right to freedom of expres-
sion. Consequently, the controversy alludes to
whether it would be constitutionally admis-
sible for an administrative authority to control
the exercise of such a right.The U.S. example
offers us an example of that type of control
and its constitutional admissibility. Although
we are dealing here with an oversight function
that is limited to obscene,indecent and irrever-
ent broadcasts, we are nevertheless provided
with a significant example of its difficulties
and its threats. This example provides a con-
venient basis from which to ask ourselves
about the Spanish situation. The Constitu-
tional Tribunal has devised a doctrine on how
constitutional limits are to be applied to the
freedoms enumerated in Article 20 of the
Spanish Constitution. This application requi-
res, on the one hand,a proper determination
of the scope of each limitation and, on the
other, a weighing of the constitutional assets
that are in conflict. This must be done,howe-
ver, while keeping in mind the special prefer-
ence that freedom of expression enjoys be-
cause of its connection with one of the pillars
of the democratic state: free public opinion.
In our opinion, these activities cannot be car-
ried out by an administrative authority. The
amount ofdiscretion they imply goes beyond
the amount of discretion that should be left
in the hands of the government, a discretion
so wide-ranging so that we would be directly
confronted with a case of constitutionally
prohibited censorship (Article 20.2 of the
Spanish Constitution). These objections can-
not be overcome by the independence of
these authorities because this independence is
subordinate to expertise, and not the other
way around. And in these cases (application
of constitutional limits), no expertise is pos-
sible. Lastly,the case of the Audiovisual Coun-
cil of Catalonia is examined as an example of
the constitutional problems that the adminis-
trative control of audiovisual content raises.
Key words:Government, independent government, freedom of expression, administra-
tive control of audiovisual content, censorship,U.S. agencies, Federal Communications
Commission, Audiovisual Council of Catalonia.
