STS, 9 de Diciembre de 2005
| Ponente | JOSE DIAZ DELGADO |
| ECLI | ES:TS:2005:8152 |
| Número de Recurso | 529/2000 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
JUAN JOSE GONZALEZ RIVASNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLENPABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVAJOSE DIAZ DELGADOEDUARDO CALVO ROJAS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cinco.
Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 529/2000, pende ante ella de resolución, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 273/1997, de fecha 17 de mayo de 1999 , seguido ante la misma e interpuesto por la Federación Andaluza de Centros de Enseñanza Privada, contra la Orden de 30 de diciembre de 1996, de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 1999, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 273/1997 , seguido ante la misma, cuya parte dispositiva dispone: " Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Federación Andaluza de Centros de Enseñanza Privada, representada por el Procurador Sr. Arévalo Espejo y defendida por el Letrado Sr. Clavero Ternero contra orden de 30 de diciembre de 1996 de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía por ser contraria al ordenamiento jurídico. Anulamos el artículo 4.2 de la Orden recurrida. Desestimamos el recurso en el resto. No hacemos pronunciamiento sobre costas ". En síntesis dicha sentencia se fundamenta en la falta de rango normativo de la Orden impugnada para imponer limitaciones a la posibilidad de despido y a la libertad de empresa.
Contra dicha sentencia interpone recurso de casación la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, que cita como motivo el previsto en el apartado d) del artículo 88 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la Jurisprudencia aplicable, en relación con lo dispuesto en los artículos 9.3 y 38 de la Constitución Española y el artículo 60 de la L.O.D.E .
Por escrito de 11 de octubre de 2001, el Procurador Don Luciano Rosh Nadal, en representación de la Federación Andaluza de Centros de Enseñanza Privada, formaliza su oposición al presente recurso. En síntesis se basa en que como sostiene la sentencia se ha producido una vulneración del principio de jerarquía normativa y de la libertad de empresa.
Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 7 de diciembre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,
El presente recurso de casación se fundamenta por la recurrente en el motivo previsto en el apartado d) del artículo 88 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con lo dispuesto en los artículos 9.3 y 38 de la Constitución Española y el artículo 60 de la L.O.D.E .
La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo declarando contrario a Derecho el artículo 4, apartado 2 de la Orden de 30 de diciembre de 1996, de la Consejería de Educación y Ciencia por la que se dictan normas para la aplicación de Conciertos Educativos a partir del curso escolar 1997/1998 que dispone lo siguiente:" Las unidades en que se incremente el concierto en los Centros de Educación Secundaria, como consecuencia de las adscripciones mencionadas, deberán ser cubiertas de mutuo acuerdo entre los titulares de los Centros adscritos, siempre que ello no comporte despido de profesores del Centro que imparta exclusivamente la Educación Primaria". Se basa la sentencia impugnada en que el precepto impone la obligación de acuerdo entre los titulares de centros, que no está amparada en la norma superior que regula la materia, en concreto el artículo 60 de la L.O.D.E . que regula el procedimiento por el cual han de cubrirse las vacantes que se produzcan en los centros concertados, sin que en ninguno de sus siete apartados se prevea la necesidad de dicho acuerdo, y aun cuando la sentencia de instancia admite que pudiera contemplarse una situación nueva, como es la de los centros adscritos, considera que la Orden impugnada no tiene el rango suficiente para imponer la contratación obligatoria de determinadas personas, por venir condicionado el mutuo acuerdo de que habla el precepto impugnado por la imposibilidad de efectuar despidos del personal de los centros de educación primaria. En consecuencia, entiende que dicho precepto vulnera la libertad de empresa, sin que venga amparado por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .
El recurso de casación parte de que la existencia de los conciertos educativos implica cierta limitación al principio de libertad de empresa del artículo 38 de la Constitución Española, en la medida en que la Administración Educativa, a través del concierto subvenciona una actividad que prestan los particulares en el ámbito del servicio público docente, y por ello, sostiene que la regulación de los conciertos, ante en la L.O.D.E. como en la L.O.G.S.E. esta presidida por la presencia y control de la Administración del régimen de conciertos, moviéndonos en el seno de una relación de especial sujeción.
Pues bien, sostiene la recurrente que la adscripción de Centros, prevista ya en la D.A. 3ª de la LO 9/95 , pretende asegurar la gratuidad de la enseñanza respecto de aquellos alumnos matriculados en Centros de Educación Primaria en los que no existan unidades de Secundaria, posibilitando con ello que dichos Centros se adscriban a otros de Educación Secundaria, facilitando así con ello las posteriores matriculaciones de dichos alumnos. Y esta adscripción implica un previo acuerdo entre los titulares de dichos centros que deciden vincularse de esta forma, sin que una vez que la adscripción se ha producido pueda negarse a la Administración la facultad organizativa de la Administración Educativa. En definitiva, establecidas unas limitaciones para los Centros Concertados por el artículo 60 , lo que hace la Orden impugnada, según la recurrente en casación, no es sino extender dichas limitaciones a una nueva realidad surgida posteriormente, la de los Centros adscritos.
Sin embargo la lectura del artículo 60 de la L.O.D.E . no permite amparar la Orden impugnada en la medida en que es anulada, puesto que lo que allí se establece es un sistema de contratación en el que necesariamente ha de oírse al Consejo Escolar y unas limitaciones a las posibilidades de despido previstas en el apartado 5 cuando dispone que:"El despido de profesores de centros concertados requerirá que se pronuncie previamente el Consejo Escolar del centro mediante acuerdo motivado adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros. En caso de que dicho acuerdo sea desfavorable, se reunirá inmediatamente la comisión de conciliación a que hacen referencia los apartados 1 y 2 del artículo siguiente". Previsiones a las que se opone la disposición anulada, puesto que la contratación en los centros adscritos ya no será libre, aun con la intervención del Consejo Escolar, sino que precisará además de la voluntad conforme de los titulares de ambos centros, y además en cuanto que el despido de los profesores del Centro de Educación Primaria queda limitado por la norma anulada. En consecuencia existe violación del principio de jerarquía normativa consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución , por lo que a tenor del artículo 62.2 de la ley 30/1992 , ha de desestimarse el presente recurso. Pero es que además el artículo 53.1 de nuestra norma constitucional dispone que "Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el art. 161, 1 a)". En consecuencia se vulnera también el principio de reserva de ley establecido para el principio de libertad de empresa previsto en el artículo 38 de nuestra norma fundamental .
En consecuencia procede no dar lugar al presente recurso de casación, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente, por imponerlo así el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , hasta la cuantía máxima de 1500 euros.
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- Que debemos declarar y declaramos no haber lugar el presente recurso de casación, nº 529/2000, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 273/1997, de fecha 17 de mayo de 1999 , seguido ante la misma e interpuesto por la Federación Andaluza de Centros de Enseñanza Privada, contra la Orden de 30 de diciembre de 1996, de la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía.
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- Se hace expresa imposición de costas a la parte recurrente, cuya cuantía se fija hasta un máximo de 1500 euros".
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos ,debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico
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