La irrelevancia de las informaciones hipotéticas
| Autor | Fernando Jorge Córdoba |
| Páginas | 325-344 |
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CAPÍTULO XI
LA IRRELEVANCIA DE LAS INFORMACIONES
HIPOTÉTICAS
Permítaseme comenzar haciendo una aclaración que servirá, a la vez,
como introducción al problema que abordaré en las páginas siguientes. Des-
de un punto de vista terminológico, una «información hipotética» es una
información que su emisor ha formulado en forma de oración condicional.
En el uso jurídico-penal, sin embargo, la expresión se utiliza para designar a
la información que alguien habría obtenido si hubiera consultado. Concreta-
mente, se trata de una denominación para los casos de error de prohibición
en los que el autor omite informarse, a pesar de tener una razón y un medio
para hacerlo; sin embargo, consta que, si hubiera preguntado, la fuente con-
sultada se habría equivocado, es decir, habría respondido equivocadamente
que la conducta estaba permitida.
La pregunta que genera el debate, y que será objeto de este capítulo, es
si esa hipotética equivocación debe ser tomada en cuenta en el momento de
resolver sobre la evitabilidad del error de prohibición; formulado de otro
modo, si la circunstancia de que el autor habría obtenido una respuesta (in-
correcta) favorable a la permisión de su acción, impide que pueda afirmarse
que, de haberse informado, habría podido alcanzar el conocimiento de la
prohibición.
1. LA TEORÍA DE LA INFRACCIÓN DEL DEBER
DE INFORMARSE
Mientras dominó en la jurisprudencia alemana la teoría de la infracción
del deber de informarse 1, fue imposible otorgar relevancia alguna en la prác-
tica a las informaciones hipotéticas.
1 La «teoría de la infracción del deber» debe su nombre a la circunstancia de que ve el criterio
para la evitabilidad del error de prohibición en la infracción de un deber de reflexionar e informarse
sobre el Derecho. Cfr., por todos, SK-RUDOLPHI, § 17, nm. 25; id., Unrechtsbewußtsein, pp. 194 y ss.
Al respecto, también, supra, cap. VI, 1.
Fernando Jorge Córdoba
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Este punto de vista fue sostenido, por primera vez, a comienzos de los
años sesenta por el BayObLG:
«El error de prohibición es culpable aun cuando la información, cuya bús-
queda fue omitida en infracción al deber, no hubiese despejado el error» 2.
Posteriormente, el criterio fue adoptado por otros tribunales superiores
y, a mediados de esa década, se impuso también en la jurisprudencia del
BGH:
«Si el autor, infringiendo su deber, ha omitido las consultas que le eran
exigibles, es culpable del error con indiferencia de qué información habría re-
cibido» 3.
En sí esta solución es consecuente con el punto de partida de esa teoría,
pues si la infracción del deber de informarse fundamenta por sí sola la evita-
bilidad del error de prohibición, la hipotética respuesta que el autor habría
recibido, de haber consultado, no puede tener ninguna importancia.
2. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN EN LA DOCTRINA
La teoría de la infracción del deber fue combatida desde un comienzo
por la doctrina, que le objetó, con razón, que su punto de partida era incom-
patible con la noción de culpabilidad en la que pretendía tener cabida. Y es
que, si también para los partidarios de esta teoría la culpabilidad requería
la posibilidad de conocer y motivarse conforme a la norma, esa misma cul-
pabilidad, en el caso de un error de prohibición, no podía consistir sólo en
la infracción de un deber de información y prescindir de la posibilidad de
conocer la norma 4.
2 BayObLG NJW, 1960, p. 504.
3 BGHSt 21, 18, de 27 de enero de 1966. A partir de esta sentencia el BGH abandonó el
criterio que había mantenido en los casos publicados en VRS, 14, 31, y VRS, 15, 125, favorable
a la relevancia de las informaciones hipotéticas, y que sólo volvería a retomar a comienzos de los
noventa, en la sentencia BGHSt 37, 55. Los tribunales superiores regionales, con la excusa de la
reforma del StGB de 1975, ya en los años anteriores habían comenzado a distanciarse de la teoría
de la infracción del deber de informarse (p. ej., el OLG Celle, en la sentencia de 13 de diciembre de
1976, publicada en NJW, 1977, p. 1644, y el propio BayObLG, en la sentencia de 8 de septiembre
de 1988, publicada en JR, 1989, p. 386).
4 Cfr. SK-RUDOLPHI, § 17, nm. 24; id., Unrechtsbewußtsein: «El autor que actúa en error de
prohibición evitable tiene culpabilidad porque ha omitido utilizar su capacidad para conocer la
antijuridicidad de su conducta y, con ello, se ha privado él mismo de la posibilidad de determinar su
comportamiento conforme al deber jurídico que habría reconocido» (p. 195); «Esta interpretación
del error de prohibición evitable desconoce la esencia de la culpabilidad cuando ve la culpabilidad
del autor que yerra evitablemente en la lesión de un deber de examinar e informarse [...] Pero aun
cuando el autor hubiera actuado no sólo objetivamente en contra de este deber, que supuestamente
pesa sobre él, sino que incluso lo hubiera lesionado culpablemente, todavía con ello no ha recaído
ningún juicio definitivo acerca de que al autor pudiera reconocer también la antijuridicidad de su
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