El intérprete supremo de la Constitución abierta y la función bilateral de los estatutos: o la insoportable levedad del poder de reforma constitucional

Los coordinadores de este número monográfico me piden me ocupe de la posición del Tribunal Constitucional «como poder constituyente prorrogado o sobrevenido»,¹rol que estiman podría haber asumido en el pronunciamiento sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña (STC 31/2010, de 28 de junio). Formularé algunas matizaciones. Me parece inevitable relacionar este asunto, la función del interprete supremo de la Constitución, con el alcance de las funciones constitucionales que los Estatutos cumplen dentro del bloque de la Constitucionalidad y van más allá de su condición de norma institucional básica de una concreta Comunidad. Pues ambos poderes entrecruzan sus funciones en un mismo espacio de complejo deslinde, propio del desarrollo de las normas constitucionales primarias o de su concreción; como Hesse expuso, la voluntad del constituyente no puede fundamentar la vigencia real de la Constitución, y, desde luego, no puede mantenerla.²No obstante, el alcance de las exigentes labores que el Tribunal se atribuye en esta ocasión me parece que podría haber estado condicionado por la concreta controversia competencial que provoca sus argumentaciones; es difícil hacer un buen Derecho un litigio difícil. En segundo lugar, el largo tiempo transcurrido desde la aprobación de dicha sentencia, hace aconsejable que no me limite a su comentario e intente una refiexión con la mirada en el futuro; si bien ciertas referencias a esta sentencia y a otras serán inevitables, pues la legitimidad de cualquier intérprete jurisdiccional depende de su coherencia y del mantenimiento de los precedentes. La pregunta que nos planteamos no es ociosa, una de las lecciones del intenso y largo confiicto sobre el Estatuto de Cataluña está en los riesgos que se generan en cascada cuando los distintos poderes no actúan moderadamente dentro del marco de sus atribuciones previstas en la organización constitucional y se limitan unos a otros; el desbordamiento de uno condiciona al más próximo como fichas de dominó que se derriban unas a otras.

La cuestión no es otra que cómo se realiza una Constitución abierta por los poderes constituidos ante la insoportable levedad de nuestro poder de re-

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forma cuya conducta negligente genera tensiones y desequilibrios permanentes.³Es evidente que tenemos una Constitución territorial con normas imprecisas, abierta en exceso a su permanente conformación mediante los impulsos de un principio dispositivo,⁴que se quiso estructural por los constituyentes pero que es excepcional en Derecho comparado y creo debería ser corregido, como sugirió el Informe del Consejo de Estado de 16 de febrero de 2006 sobre la reforma de la Constitución, suprimiendo todas las disposiciones de derecho transitorio impropio. La ausencia de un diseño constitucional con suficiente densidad normativa, su práctica desconstitucionalización, es el escenario muy arriesgado en que nos movemos todavía treinta años después. Deberíamos desmitificar la transición, y sin desdeñar su importancia política, corregir sus defectos y reconocer que el consenso constituyente se alcanzó a menudo sobre la falta de acuerdos concretos mediante constantes compromisos dilatorios, y en una situación de manifiesta ausencia de tradiciones jurídicas y sólidos conocimientos técnicos sobre la descentralización. Una Constitución concebida como un proceso sin fin no puede tener la estabilidad que demandan las normas constitucionales ni gobernar un Estado compuesto. Muchas de las reglas competenciales se han quedado obsoletas al no actualizarse con la experiencia adquirida en miles de controversias competenciales. Pero, mientras tanto el poder de reforma constitucional no actúe, como debería, las vías de desarrollo y concreción de la Constitución (las convenciones constitucionales en acuerdos, la reforma de los Estatutos, las leyes «integradoras» o interpuestas y la labor jurisdiccional del intérprete supremo) tienen evidentes limitaciones: los poderes constituidos no puede ocupar el lugar del poder constituyente. Así lo han señalado de forma coincidente, con referencia a las reformas de los Estatutos, la STC 247/2007, de 12 de diciembre, sobre el derecho al agua en la Comunidad Valenciana, y la señalada STC 31/2010 sobre el Estatuto de Cataluña; y la STC 76/1983, de 5 de agosto, respecto del legislador estatal en el caso del proyecto de LOAPA. La ingeniería constitucional ya no nos sirve, es tiempo de arquitectura: un momento de reforma constitucional.

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La STC 31/2010 parece poner fin a un entendimiento expansivo de las funciones constitucionales de los Estatutos favorecido tanto por la desconstitucionalización⁵de la forma de Estado como por la pasividad del poder de reforma constitucional. Para ello se decantan tres intensos límites. Primero, la imposibilidad de definir categorías competenciales y de atribuir competencias al Estado. Este pronunciamiento rechaza diversas construcciones doctrinales que argumentaban la capacidad de decidir de los Estatutos en la distribución constitucional de competencias y justificaban las disposiciones estatutarias.

Segundo, las interpretaciones constitucionales realizadas en las reformas de los Estatutos no pueden imponerse al intérprete supremo de la Constitución.⁶Si bien el Tribunal Constitucional incurre en algunos excesos retóricos cuando califica su interpretación de las categorías y principios constitucionales de «auténtica -e indiscutible» (FJ 57).⁷Siendo formalmente cierto, no debería encerrarse en sus monólogos -como denunció de forma clásica Otto Bachof⁸- en vez de practicar con humildad y auctoritas el diálogo con otras jurisdicciones y la doctrina científica en sus exégesis para reforzar su capacidad argumental y suasoria y la implementación de sus decisiones.

Por último -y es simplemente mi lectura-, una cierta «bilateralidad» comprendida como restricción a las funciones constitucionales de los Estatutos que, por su propia naturaleza territorialmente limitada, deberían

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restringirse al vínculo específico de la Comunidad con el Estado, diríase que a las obligaciones que se imponen a ambas partes pero no a otras, sin ocupar desde luego el terreno del poder constituyente originario o derivado ni siquiera el del legislador estatal cuando ejerce sus competencias ni el de otros poderes estatutarios.⁹

Quizás la mejor descripción de la importante función del Tribunal Constitucional, y también de sus limitaciones, se encuentra en la propia jurisprudencia y precisamente en su primera sentencia lo que -estimo- no puede ser casual sino probablemente fruto de una refiexión originaria que también podría haberse olvidado:

... El Tribunal Constitucional actúa como intérprete supremo (art. 1 de la LOTC) de manera que su interpretación de los preceptos constitucionales, es decir, la definición de la norma, se impone a todos los poderes públicos. Corresponde, por ello, al Tribunal Constitucional, en el ámbito general de sus atribuciones el afirmar el principio de constitucionalidad, entendido como vinculación a la

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Constitución de todos los poderes públicos

(STC 1/1981, de 26 de febrero, la cur-siva es mía).

De esta motivación pueden deducirse algunos argumentos. La labor del intérprete supremo consiste en «definir» las normas constitucionales y aquellas que integran el bloque de la constitucionalidad,¹⁷es decir, los Estatutos de Autonomía y las leyes interpuestas, bien «aclarando» el sentido de los preceptos, allí donde esté explícito o resulte inmanente, o bien «construyendo» esas normas sobre el vehículo formal de las disposiciones escritas mediante su puesta en conexión con otras de distinto rango a través del manejo de los criterios y principios habituales de una interpretación constitucional; manteniendo el respeto a los precedentes y la continuidad de la jurisprudencia como valores.

Hoy es comúnmente admitido por la doctrina que la jurisprudencia constitucional es fuente del Derecho¹⁸y que la interpretación constitucional se caracteriza por la construcción de normas que se adhieren a las constitucionales. El problema no es pues si un Tribunal Constitucional crea Derecho sino cómo lo hace: los procedimientos, límites, formas, principios y criterios con que esa creación se produce. Mas el Tribunal Constitucional no es el señor de la Constitución, ese es el dominio del poder constituyente originario o derivado. Por eso el Tribunal ha podido afirmar que le incumbe preservar la distinción entre el poder constituyente y los poderes constituidos, que no opera sólo en el momento de establecerse una Constitución, sino que fundamenta permanentemente el orden jurídico estatal y supone un límite al poder del legislador (STC 76/1983, FJ 4º). También, como ahora resulta meridiano, al poder de aprobar un Estatuto.

Uno de los rasgos del intérprete supremo¹⁹es la intensa «vinculación» a las sentencias constitucionales para todos los poderes públicos. Una fuerte eficacia que sobrepasa la tradicional «cosa juzgada» (res iudicata) típica del

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orden jurisdiccional civil que demanda la triple identidad de los sujetos, del objeto y de la causa de pedir para otorgar fuerza al Derecho que deriva del proceso; esta identidad no se demanda a la hora de dilucidar el alcance del efecto vinculación. También va más allá de la más moderna idea de «cosa interpretada» (chose interpretée) que emana de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, consecuencia de las obligaciones derivadas de convenios internacionales. Esta poderosa eficacia vinculante no tiene parangón y es una característica definitoria de las sentencias constitucionales, las identifica y diferencia de las resoluciones de otros tribunales dada la fuerte intensidad de sus efectos. Sentada la exégesis de una norma constitucional, se impone a todos los poderes públicos -jueces, legisladores y administraciones- con una eficacia abstracta, erga omnes y general con independencia de quienes fueran las partes en el proceso, y de la concreta disposición impugnada u objeto inmediato del proceso. Esta vinculación en España se proyecta no sólo sobre el fallo sino sobre toda la doctrina que lleva al mismo y en todo tipo de procesos constitucionales y es más intensa que en otros ordenamientos de nuestro entorno. Se advierte bien en las controversias competenciales a través de confiictos positivos o de recursos de inconstitucionalidad -los llamados «confiictos de competencia legislativa»- pues, una vez declarada la titularidad de la competencia controvertida, la eficacia de la declaración trasciende a las partes y a las concretas disposiciones impugnadas, adquiriendo una dimensión general que incluso permite declarar la desaparición sobrevenida del objeto de otros confiictos con la misma razón de decidir.²⁰Sorprende pues que esta categoría habitual en Derecho Procesal Constitucional y recogida en la LOTC (artículos 38.1 y 40.2), no haya resultado manifiesta en la controversia constitucional producida con el Estatuto de Cataluña donde preceptos análogos no fueron recurridos en otros Estatutos, el de Andalucía especialmente. La doctrina de la STC 31/2010 vincula con efectos generales a todos los poderes públicos, en cualesquiera Estatutos, con independencia de que fueran o no recurridos, no cabría trasplantar una improcedente doctrina del consentimiento de los actos no impugnados. De ahí la incoherencia lógica de los actores que, ante una análoga razón de decidir, por la similitud de las disposiciones estatutarias, impugnaron un Estatuto y no otro,

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pese a estar la legitimación activa en los procesos de control normativo al servicio del interés general en depurar el ordenamiento jurídico de leyes inconstitucionales y no al servicio de intereses particulares según reiterada jurisprudencia constitucional.

Ya me he ocupado de la posición del Tribunal Constitucional desde un planteamiento más general que me veo obligado a sintetizar para profundizar en algunas argumentaciones.²¹Podemos interrogarnos si es un «poder constituyente por defecto», o «un comisionado del poder constituyente», o un «legislador negativo», o «un poder constituyente prorrogado». Unas caracterizaciones que no utilizan ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y que, en consecuencia, no forman parte de las normas de nuestra concreta Constitución positivada o realizada.²²Pero que han sido usadas por especialistas y medios de comunicación. Me temo que sin suficiente precisión. La posición constitucional adecuada a nuestra división constitucional de poderes no es otra que la del «intérprete supremo de la Constitución» según afirma el artículo 1.1 de la LOTC y la misma jurisprudencia. De esta caracterización pueden extraerse importantes limitaciones que coadyuvan algo a impedir que el Tribunal se desborde en el ejercicio de sus funciones, invadiendo a otros poderes: el de reforma constitucional y el de aprobación y reforma de un Estatuto.

Del pensamiento de Eisenmann puede deducirse que se trata de un «poder constituyente por defecto».²³Asimismo, García de Enterría lo caracterizó como un «comisionado del poder constituyente» para la defensa de la Constitución,²⁴una explicación que tuvo inicialmente éxito. A mi entender, ambas caracterizaciones, pese a los matices propios de juristas clásicos, entra-

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ñan una hipérbole, ya que ni siquiera con carácter subsidiario y por defecto u omisión ni menos aún por delegación o renuncia puede admitirse que un tribunal se ubique en el lugar del todo poderoso poder constituyente, desprovisto de límites internos y estructurales en su creación de normas. Sólo el Derecho Internacional, en particular, el Convencional, y los valores que integran la cultura del constitucionalismo condicionan su ejercicio, cuando menos si la cosa quiere llamarse Constitución e invocar la legitimidad histórica y democrática del constitucionalismo. El órgano jurisdiccional que actuara de ese modo estaría incurriendo en un manifiesto exceso de jurisdicción e invadiendo a otros poderes. El Tribunal Constitucional no puede ocupar el lugar del poder constituyente, un poder extraordinario que actúa de forma abstracta, porque es un poder ordinario que interviene de forma continuada sobre concretas pretensiones y conforme a un principio de congruencia, al igual que cualquier jurisdicción. La forma y las técnicas con las que ambos poderes crean normas son muy distintas: interpretar las normas, no es aprobar una Constitución ni reformarla. El Tribunal Constitucional es un poder constituido que deriva su existencia y competencias del poder constituyente y viene limitado en sus juicios por su obra, que actúa como parámetro del enjuiciamiento, incluidos sus silencios y deficiencias, que son muchas en el Título VIII de la Constitución. El poder constituyente es, en cambio, ilimitado y esencialmente político (res facti non iuris) y entraña un ejercicio directo de la soberanía popular lo que le otorga una fuerte legitimidad democrática para adoptar decisiones políticas, creando normas dotadas de supremacía constitucional. Nada de esto acontece con una función jurisdiccional que dicta decisiones jurídicas vinculadas a su predeterminación normativa en un parámetro y, sólo en la medida en que sus decisiones efectivamente estén de algún modo predeterminadas y vengan fundadas y motivadas en Derecho, se ejerce de forma imparcial e independiente; es manifiesto que el control normativo de constitucionalidad posee relevantes especificidades, pero no entraña una creación libre del Derecho.

La función de control propia de un Tribunal Constitucional no es la de elaborar una Constitución ni su reforma, tampoco en una Constitución abierta como la nuestra, por más que la pasividad del poder de reforma constitucional durante treinta años haya arrojado una carga excesiva sobre sus espaldas y el propio Tribunal se la haya incrementado ahora. No puede el Tribunal decidir en lugar del poder constituyente, sustituyéndolo, ni menos aún en su contra, modificando aquellas opciones constitucionales que parezcan técnicamente incorrectas o no idóneas, ni siquiera debería, por deferencia, ocupar sus

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silencios en aquellos espacios constitucionales vacíos, pero claramente propios del poder de reformar una Constitución, porque, al actuar de ese modo, dejaría de ser un tribunal.

Acaso estos matices puedan parecer ilusorios, puesto que es notorio que las Constituciones se transforman por diversos medios, singularmente, por su reforma o a través de la interpretación constitucional, y ambos métodos actúan en unos terrenos de complejo deslinde. Vivimos en una Constitución, pero ésta es cada vez más lo que los jueces dicen que es. Mas tal labor de exégesis debe poseer límites. No es casual que ni la Constitución ni la Ley Orgánica prevean en nuestro modelo la posibilidad del control material de constitucionalidad de la reforma, más allá de la regularidad del procedimiento; una cuestión muy debatida en Derecho comparado. Ni es fortuito que el Tribunal esté sometido, además de a la Constitución y a sus reformas, también a su Ley Orgánica (art. 1.1 de la LOTC), pudiendo ambas hacer una derogación de sus competencias o una abrogación de su doctrina jurisprudencial (overruling.).²⁵

Curioso y capitidisminuido poder constituyente sería aquél sometido a una ley orgánica y cuyas decisiones pueden ser abrogadas por otro poder. Por lo demás, cualesquiera delegaciones o prórrogas en Derecho deben ser expresas, nunca tácitas o implícitas, y con más razón cuando afectan a la estabilidad de las normas constitucionales; nuestra Constitución no otorga delegación alguna al Tribunal Constitucional para reformar la Constitución ni para prorrogarse en una sede en la que nunca estuvo ubicado.

Sin embargo, es patente que la técnica de las sentencias interpretativas de rechazo, profusamente usada en la STC 31/2010 -e incluso impulsada por las propias Cortes Generales que reformaron la propuesta de Estatuto añadiendo al texto elásticas cláusulas de reenvío al modo de invitaciones a una sentencia interpretativa- permiten hace hacer decir al Estatuto lo que inicialmente no decía con evidente fuerza manipuladora de las normas. Y aquí comienzan los problemas.

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Conforme al art. 1.1 de la LOTC, el Tribunal es el «intérprete supremo de la Constitución» y con esa condición puede aclarar el sentido de sus preceptos, e integrarlos allí donde no sea explícito sino inmanente, haciendo que afiore, e incluso interpretarlos de forma constructiva.²⁶Pero la interpretación constitucional debe normalmente consistir en hacer explícitas las normas constitucionales con criterios de justicia y razón antes que en edificar un Derecho nuevo;²⁷participa así en el establecimiento de reglas superiores²⁸y en las fuentes de creación del Derecho,²⁹formando verdaderas normas, reglas o principios, que se adhieren a las de rango constitucional. Ésta es una actividad sofisticada, puesto que las normas constitucionales recogen y definen conceptos jurídicos generales, dotados de un alto grado de abstracción, cuya exégesis suele reclamar una declaración general de principios, superando la mera decisión del caso concreto; y, además, porque los confiictos jurídicos que enjuicia la jurisdicción constitucional se adentran en el dominio de las tensiones políticas.³⁰La situación se ha reiterado especialmente en relación con la definición de las bases ex artículo 149.1 CE, donde ha podido decirse que, por amplia que sea la libertad de configuración normativa del legislador, en ningún caso su decisión vincula al Tribunal Constitucional quien «monopoliza la última interpretación vinculante, esto es, la interpretación auténtica de la Constitución», y posee capacidad para imponer al conjunto de los poderes públicos el sentido de las normas constitucionales y de las que integran el bloque de la constitucionalidad.³¹Es también muy conocida la caracterización de Kelsen del Tribunal Constitucional como «legislador negativo».³² Pero no me parece pueda ser aceptada res-

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pecto del modelo español.³³Le preocupaba inicialmente al clásico ubicar el nuevo poder dentro de la clásica triada horizontal de poderes, y trataba de superar dos objeciones habituales entonces a la jurisdicción constitucional, la soberanía del Parlamento y la separación de poderes. Por eso afirmará que el órgano al que se confiere el poder de anular las leyes no ejerce verdaderamente una función jurisdiccional, ya que esta labor es semejante a fijar una norma general y tiene el mismo carácter que su confección. De ahí concluiría que es un órgano del poder legislativo. Y, sólo más tarde diría, que la decisión de un Tribunal Constitucional de anular una ley tiene el mismo carácter que «una ley de derogación u otra ley», es decir, «un acto negativo de legislación», y es una función legislativa, lo que justifica que sus miembros sean elegidos por el Parlamento.³⁴Me parece que Kelsen estaba más preocupado por la perspectiva orgánica, hallar una ubicación del nuevo órgano que no violara la división de poderes, que por la naturaleza de sus funciones y que su planteamiento ha devenido viejo.

Recordaré que en todo caso no existe un concepto universal de jurisdicción constitucional. En nuestro ordenamiento, el Tribunal Constitucional no se integra en el Poder Judicial ni forma parte ni orgánica ni funcionalmente de las Cortes Generales al modo de una tercera Cámara. Es un tribunal, titular único de una jurisdicción independiente. La moderna organización constitucional ya no se articula desde la vieja concepción tripartita de poderes y funciones³⁵según podía pensarse en los años veinte. La posición del Tribunal Constitucional se solventa acudiendo a la categoría de «órgano constitucional», una institución ubicada al margen de los tres poderes clásicos, como argumentaron en su día de forma clásica primero Sandulli en Italia y luego García Pelayo en España. Una categoría que asume la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

Las funciones de nuestra jurisdicción constitucional distan además de ser estrictamente negativas, van más allá asumiendo un papel positivo. Según se

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hace evidente en las «sentencias interpretativas» o «atípicas» mediante diversas técnicas³⁶que precisan o corrigen³⁷la exégesis de normas, frente a aquéllas en las que simplemente se declara la nulidad y que sí tienen una evidente dimensión negativa por prevalencia. No obstante, los efectos generales y de vinculación del legislador a la doctrina jurisprudencial, que también existen en las sentencias estimatorias o de declaración de inconstitucionalidad (art. 38.1 de la LOTC), hacen que incluso éstas tampoco puedan tener pleno acomodo en esa caracterización. Si el Tribunal fuera simétrico en su posición, una especie de reverso o negativo del legislador, difícilmente podría predicarse la vinculación a su doctrina. Alguna nota material y formal de superioridad institucional frente al legislador debería probablemente deducirse precisamente de estos efectos de vinculación a sus sentencias como es común en Derecho Público a cualquier órgano que puede dictarle instrucciones a otro según nos enseñó Orlando.

Parece, por consiguiente, poseer el Tribunal Constitucional una posición como órgano constitucional al que incumbe como función principal y definitoria la interpretación de la Constitución con carácter supremo. No es, por tanto, un poder constituyente ni por defecto ni por comisión ni por delegación ni por sustitución de las omisiones del titular ni menos aún un legislador negativo o positivo. Una situación que le diferencia del soberano poder constituyente, así como también del constituido poder legislativo,³⁸tanto ordinario como estatutario, pues estando el Tribunal sometido al primero sólo lo está

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al segundo cuando desarrolla la reserva constitucional ex art. 165 de su Ley Orgánica y puede dictar doctrina vinculante para las Cortes Generales y las Asambleas de las Comunidades Autónomas, también cuando cooperan en la redacción de un Estatuto o su reforma.

Esta función de intérprete supremo de la Constitución tiene una dimensión más moderna y jurídica que la idea de «defensa de la Constitución», entendida, desde la polémica clásica entre Kelsen y Schmitt, en clave reactiva y política, y centrada en la controversia entre «legalidad» y «legitimidad».³⁹

Pues no se contenta con preservar de manera defensiva una institución, unos contenidos infranqueables, sino que suministra criterios y principios inter-pretativos para la promoción de los bienes constitucionalmente protegidos,⁴⁰ el desarrollo de las fuentes del Derecho y los derechos fundamentales, y el ejercicio de las competencias por los entes territoriales. La afirmación puede constatarse con numerosos ejemplos en la STC 31/2010.

Debe, en consecuencia, reconocerse que el Tribunal Constitucional no es un «órgano judicial» pero sí un «órgano jurisdiccional», la obra paciente de un juez que construye y mantiene reglas y principios mediante las herramientas de la interpretación constitucional, así como también un «órgano constitucional» ubicado en el fiujo de una concreta división de poderes y de una dirección política de Estado. Y de esta doble naturaleza emanan las tensiones. Así la misma existencia de una jurisdicción constitucional presupone la homogeneidad de una comunidad, para que el Tribunal no llegue demasiado tarde a los problemas o lo haga desubicado precisamente a causa de su naturaleza jurisdiccional.⁴¹Cuando esa homogeneidad desaparece, como ha ocurrido en la

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controversia del Estatuto de Cataluña, las cosas devienen demasiado difíciles para cualquier intérprete imparcial. Toda jurisdicción constitucional reclama cierta normalidad constitucional: nadie alcanza a ser Salomón en Weimar...

¿Qué límites debe poseer esa función jurisdiccional del intérprete supremo de la Constitución? Aquí continúan los problemas en cualquier teorización. Primero, porque es manifiesto que no tenemos una teoría suficiente de la interpretación constitucional; y es más débil aún en las controversias competenciales entre entes territoriales que en la garantía de los derechos⁴²donde el principio de proporcionalidad ha alcanzado ya cierta formalización ante el Tribunal de Justicia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y diver-sos tribunales constitucionales. En cambio, los principios de subsidiariedad y proporcionalidad están casi perezosamente olvidados en sus sentencias sobre confiictos por el Tribunal Constitucional español. Este déficit creo que es el problema principal del cual la doctrina científica debería ocuparse para hacer más predecibles en el futuro unas decisiones que son fruto de una intensa discreción judicial; es nuestra carga proveer al Tribunal de mejores herramientas exegéticas.

Segundo, porque predicar el self-restraint, la autocontención del Tribunal Constitucional, la actuación moderada y prudente de un órgano apenas sometido a los contrapesos de otros poderes, es un testimonio de la pobreza del sistema. Nadie se contiene bien a sí mismo. Puede pensarse que el Tribunal no posee una capacidad de control genérica e ilimitada -como ha dicho

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Manuel Medina- sino que debe revisar su competencia revisora a lo largo de una demanda a la luz de la división de poderes, y, no darla por supuesta, sino asegurarse de que haya algo predeterminado constitucionalmente.⁴³Pero mucho me temo que no constituya un límite muy real, dada la fiexibilidad e indeterminación de la mayor parte de nuestras normas constitucionales, su apertura y elasticidad, verdaderos compromisos dilatorios que el Tribunal Constitucional ha ido rellenando de contenidos en sucesivos casos. Tampoco creo hayamos avanzado mucho en la eficacia de estas limitaciones, pese a la indiscutible validez del argumento.

Tercero, es verdad que el Tribunal ha diferenciado sus propias funciones de la función legislativa, y que invoca constantemente la libertad de configuración normativa del legislador, reconociendo que la Constitución no es un programa de actuaciones sino un conjunto de límites y un marco mínimo de coincidencias suficientemente amplio que admite opciones políticas diver-sas que un órgano jurisdiccional no puede sustituir. El legislador no ejecuta la Constitución, crea normas con libertad, y el Tribunal no debe verificar la oportunidad de las mismas sino su adecuación a un parámetro constitucional.⁴⁴La legislación no es concreción de la Constitución sino una actividad políticamente configurada.⁴⁵Esta frontera es cierta, quizás la más relevante, pero sus lindes se mueven constantemente en una frontera variable.

Cuarto, el resultado de una interpretación constitucional debe ser gene-ralizable y deducirse de unos cánones iguales, de ello resulta una garantía de la previsibilidad de la decisión.⁴⁶Mas es evidente el amplio margen de discrecionalidad que alberga la jurisdicción constitucional en sus pronunciamientos e incluso la constatación de contradicciones jurisprudenciales.

Quinto, puede pensarse asimismo en la relevancia como contrapeso del Derecho Procesal Constitucional, algunos autores como Pizzorusso han defendido que el sometimiento a las normas procesales es el principal límite del

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intérprete supremo.⁴⁷El argumento es cierto, pero el límite no es intenso, pues, siendo el Tribunal Constitucional al tiempo el único intérprete y el principal destinatario de sus normas, la exégesis de las disposiciones procesales carece de alteridad, tiene una naturaleza de algún modo corporativa; así existe una tendencia a fallar de forma relativamente incongruente y de oficio sobre el petitum y el objeto del litigio, o a autoconcederse herramientas procesales que la ley procesal no prevé (v.gr. la nulidad prospectiva o diferida en el caso español), algo que a veces resulta inevitable para no generar daños mayores.

Sexto, mi larga observación de la institución desde fuera y desde dentro como Letrado a su servicio me lleva a pensar que el límite más importante en la práctica no creo sea otro que la excelencia como juristas de los Magistrados constitucionales, su caudal de experiencias y conocimientos sobre controversias constitucionales y su capacidad de solventarlos en sala de deliberación mediante la constante discusión de principios, interpretaciones y ponderaciones. Los titulares del órgano son la sal de la tierra de la jurisdicción.⁴⁸Los partidos que impulsan a los órganos constitucionales que los designan deberían tomarse en serio esta realidad en provecho de todos y consensuar un perfil objetivo que permitiera construir mayorías cualificadas sobre la auto-ridad e imparcialidad de los designados y su pluralidad de sensibilidades. La actual lotización sin vetos destruye el mérito y la capacidad. Sé que esto puede parecer ingenuo, pero es sabio, la historia muestra que la jurisdicción constitucional como la democracia representativa no se puede mantener sin una ética pública y unos principios republicanos o direcciones políticas de Estado.

En suma, concluiré ninguna de las limitaciones que he enumerado a la función del intérprete supremo creo sea intensa, aunque sean ciertas, y temo no tener alternativas. En el interesante libro «Schmitt, a dangerous mind» se recuerda que varios de los discípulos -de derecha e izquierda- de un decisionista y detractor de la jurisdicción constitucional como fue Schmitt criti-

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caron en la segunda posguerra al Tribunal Constitucional Federal alemán por -a su juicio- dictar «apócrifos actos de soberanía».⁴⁹De manera mucho más medida, Cruz Villalón recuerda que la «Constitución inmutada» ha situado al Tribunal Constitucional en una posición «innecesariamente fuerte», lo que puede confundir las diferencias entre sentencia constitucional y reforma constitucional.⁵⁰En este escenario, escasamente recomendable, nos moveremos -me temo- en el futuro si no cambiamos pronto los decorados. La pregunta es ¿cómo?

De este círculo vicioso de inseguridades jurídicas, de pérdida de legitimidad democrática de nuestra Constitución territorial y de auctoritas de su intérprete supremo no puede salirse más que mediante la reforma Constitucional.⁵¹

La actual complejidad de las normas de distribución de competencias en el bloque de la constitucionalidad ha creado una nueva escolástica jurídica en cientos de confusas sentencias, -divinas palabras....-, que reclama una drástica simplificación. Es menester clarificar la interpretación de unas disposiciones que utilizan millares de operadores jurídicos en multitud de confiictos competenciales. Hay a veces una jurisprudencia para una cosa y su contraria, consecuencia de las limitaciones de la que es, por definición, antes una inter-pretación tópica que sistemática, y lecturas muy diversas -y a veces opuestas- por los especialistas de demasiadas sentencias. Como vivo en España y observo el país que habito, conozco los obstáculos políticos que se supone que

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a esa labor se oponen y no sé si son infranqueables. Pero no puedo decir otra cosa, porque esa es la lógica del Derecho Constitucional en cualquier país de nuestro entorno cultural: el constitucionalismo de los Estados compuestos. La solución depende de la voluntad de vivir en Constitución -como diría Hesse- que nuestros dirigentes políticos alberguen. Cabe pensar que podamos vivir casi sin Constitución y continuar otra década con lo que he llamado una «Constitución sufié»,⁵²muy voluminosa y aparente, pero cuyas disposiciones tienen ya insuficiente densidad normativa para dirigir un ordenamiento jurídico que se ha desarrollado muchísimo en normas no de rango fundamental durante treinta años merced a la arriesgada idea de bloque de la constitucionalidad. O, por el contrario, recuperar la prudencia, el sentido de Estado y pensar que es necesario reformar las reglas competenciales, clarificarlas y actualizarlas de acuerdo con las experiencias constitucionales⁵³adquiridas a través de miles de confiictos; fuerza de ley constitucional y la cultura constitucional, que produce la adhesión, son hoy dos valores en tensión.⁵⁴Invertimos nuestros esfuerzos en asegurarnos de las reglas constitucionales y estatutarias que deben aplicarse, en consensuar el parámetro normativo, en vez de en encontrar soluciones adecuadas sobre una infinidad de problemas reales y acuciantes que vamos posponiendo o resolviendo con infinidad de dificultades: la transposición armónica de la directivas europeas en materias con competencias compartidas y concurrentes (recordemos el difícil caso de la directiva de servicios); la regulación de la protección civil ante graves emergencias de interés nacional o su actuación de forma suficientemente coordinada; el uso solidario de las cuencas hidrográficas extracomunitarias; el reparto justo de los instrumentos de financiación mediante mecanismos de compensación solidarios y transparentes que incompresiblemente hoy ni siquiera están en la Constitución; una regulación moderna y pluralista del régimen local asentada en el protagonismo de los Municipios y la suficiencia de sus recursos en un

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marco competencial estable; la extenuante discusión sin fin sobre el papel de Provincias y Diputaciones y ahora de Veguerías; y un demasiado largo etcétera como para no preocuparnos. ¿Hasta cuándo?

De esta situación de manifiesta ineficacia de nuestra división territorial del poder sólo se puede salir mediante la reforma de la Constitución territorial. Tenemos una de las constituciones más viejas de Europa. Ya no somos el referente europeo de una transición democrática modelo sino el ejemplo de un sistema de distribución de competencias que dificulta la gobernación por su misma confusión y suscita serios problemas de integración. Ninguna Constitución de un Estado descentralizado puede funcionar sin acomodarse de tiempo en tiempo a la realidad; todas lo han hecho menos la nuestra. Esa es la responsabilidad histórica de nuestra generación para las venideras y, en particular, de nuestros gobernantes: recuperar la capacidad de compromiso y patriotismo constitucional y modernizar las reglas de juego. El intérprete supremo de la Constitución no puede salir constantemente del banquillo de los suplentes y actuar en vez del titular del poder de reforma realizando unas funciones que desbordan sus potestades. Desde los ochenta y la LOAPA, sabemos que la labor de interpretación general de las normas constitucionales tampoco puede hacerla el legislador. Ahora se ha resuelto que los Estatutos no pueden definir categorías constitucionales ni condicionar las competencias estatales. Algo al menos debería estar más claro. Del largo viaje del Estatuto de Cataluña deberían quedar los muchos estudios realizados -una prospección constitucional⁵⁵- y la sana voluntad regeneracionista de actualizar la Constitución. Pero deberíamos aprender que sólo puede hacerse con el consenso del mayor número posible de fuerzas políticas y mediante la reforma de la Constitución. Es un generalizado ejercicio de incoherencia postular el mantenimiento de una Constitución abierta y luego quejarse de que el intérprete supremo se desborde en sus funciones.

[1] La misma expresión utiliza Víctor Ferreres, «El Tribunal Constitucional ante la objeción democrática: tres problemas» en Jurisdicción Constitucional y democracia, CEPC, Madrid, 2010, p. 27, cuando reseña a Ackerman.

[2] Vid. Konrad Hesse, Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid, 1992, p. 26

[3] En el mismo sentido, Víctor Ferreres, op.cit., p. 21, quien afirma que tienden a hacerse inter-pretaciones constitucionales fiexibles para legitimar cambios normativos que deberían encauzarse a través de una reforma constitucional y menciona varios ejemplos sobre derechos fundamentales.

[4] Cfr. Javier García Roca, J., «El principio de voluntariedad autonómica: teoría y realidad constitucionales» en Revista de Derecho Político, UNED, nº 21, 1984, pp. 111-140; y Enric Fossas, E., El principio dispositivo en el Estado autonómico, IVAP-Marcial Pons, 2007.

[5] Vid. los trabajos de Carles Viver, entre otros, «La reforma de los Estatutos de Autonomía» en VVAA: La reforma de los Estatutos de Autonomía, CEPC, Madrid, 2005, p. 11 y ss. José Luis Cascajo ha subrayado que la lógica del principio dispositivo ha impulsado a la materia estatutaria a proyectarse al modo de una «suplencia» de la reforma constitucional con un «ímpetu cuasiconstituyente», «Observaciones sobre la denominada función constitucional de los Estatutos de Autonomía» en Teoría y Realidad Constitucional, nº 23, 2009, p. 134.

[6] Lo denuncia Víctor Ferreres: op.cit., p. 26. Maribel González recuerda que los redactores del Estatuto creyeron de buena fe que, reformado el Estatuto, la jurisprudencia constitucional debería adaptarse forzosamente a las modificaciones, pero no ha sido así, «La posición de los Estatutos de Autonomía en el sistema constitucional (comentario a la STC 31/2010)» en Teoría y Realidad Constitucional, n º 27, 2010, pp. 501. La autora entiende -de forma excesiva- que supone la eliminación en la práctica del bloque de la constitucionalidad (p. 509)

[7] Así lo resalta Víctor Ferreres: op.cit., p. 26.

[8] Cfr. Otto Bachof: Jueces y Constitución, Taurus, Madrid, 1963, original de 1959.

[9] La STC 31/2010, FJ 13, se ocupa de la bilateralidad en el artículo 3.1 del Estatuto, como prin-La STC 31/2010, FJ 13, se ocupa de la bilateralidad en el artículo 3.1 del Estatuto, como principio que informa junto a la multilateralidad las relaciones de la Generalidad con el Estado, y el Tribunal matiza que no supone una negociación entre partes en pie de igualdad y que ciertas cuestiones sólo pueden deducirse de la Constitución misma.

[10] Respecto de la naturaleza de los Estatutos, y sin ánimo de exhaustividad, recordaré a Gumersindo Trujillo e Ignacio María de Lojendio quienes pronto destacaron su carácter paccionado. Francisco Rubio los calificó más tarde con realismo como normas constitucionales secundarias. Josep María Castellá y Luis López Guerra han hablado de una función constituyente que prolongaría la constitucional, tesis que corre el riesgo de desbordarse. Otros -los menos- como César Aguado se han mantenido en su consideración formal como leyes orgánicas. Un debate bien conocido por los expertos que carezco de espacio para reseñar debidamente. Puede verse Santiago Muñoz Machado: «Los Estatutos de Autonomía», Capítulo IV, Derecho Público de las Comunidades Autónomas, Tomo I, 2ª ed., Iustel, Madrid, 2007, págs 309-396. El estudio más exhaustivo, César Aguado: El Estatuto de Autonomía y su posición en el ordenamiento jurídico, CEC, Madrid, 1996. Un planteamiento posterior, Josep María Castellà Andreu: La función constitucional del Estatuto de Autonomía de Cataluña, Generalidad de Cataluña, Barcelona, 2004.

[11] Cfr. Javier García Roca, «El riesgo de la generalización de las asimetrías en las reformas estatutarias» en Luis Ortega (dir.), La reforma del Estado autonómico, CEPC, Madrid, 2005.

[12] Vid. entre otros, Javier García Roca, «El riesgo de la generalización de las asimetrías en las reformas estatutarias», op. cit., p. 89 y p. 92 sobre las dificultades de modificar la Constitución en los Estatutos.

[13] Cfr. Georg Jellinek, Reforma y mutación de la Constitución, CEC, Madrid, 1991, original de 1906; también Hsü Dau-Lin, Mutaciones de la Constitución, IVAP, Oñate, 1996, original de 1931.

[14] Tomás de la Quadra-Salcedo advierte que la STC 31/2010 sienta un criterio para Tomás de la Quadra-Salcedo advierte que la STC 31/2010 sienta un criterio para resolver futuros confiictos competenciales: una disposición estatutaria puede no ser inconstitucional e inválida, pero su eficacia depende de lo que diga la norma estatal competente, «El Estatuto de Cataluña y el Estado Autonómico tras las sentencias del Tribunal Constitucional» en Revista de Administración Pública, nº 184, 2011, p. 59 y ss. También Eva Nieto subraya que ya la STC 247/2007 introdujo la distinción entre validez y eficacia de las normas estatutarias, lo que hasta entonces sólo se había hecho con las leyes estatales, «La revisión de las bases del orden constitucional de distribución de competencias a propósito de la STC 31/2010» en Revista General de Derecho Administrativo, nº 25, 2010.

[15] Gustavo Zagrebelsky, Il giudice della leggi artífice del diritto, Editoriale Scientifica, 2007, p. 17, afirma -siguiendo a Hart- que la raíz de la discrecionalidad del juez estaría en «raggione comunicative connese alla naturale open texture del linguaggio, in generale, e del linguaggio giuridico in particolare».

[16] Pedro Cruz Villalón, «La Constitución accidental» en VVAA: La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Prof. Rubio Llorente, CEPC, Madrid, 2003, volumen II, p. 1173

[17] Así se reconoce en la STC 156/1995, de 26 de octubre, FJ 3º.Así se reconoce en la STC 156/1995, de 26 de octubre, FJ 3º.

[18] Gustavo Zagrebelsky, op.cit., recuerda que el carácter creativo de la jurisprudencia depende de la estructura de las normas: «strutura del diritto e discrezionalità del giudice si tengono l’una con l’altra», p. 17.

[19] Sobre el sentido y alcance del intérprete supremo de la Constitución puede leerse con Sobre el sentido y alcance del intérprete supremo de la Constitución puede leerse con provecho a Manuel Medina, «Artículo 1» en VVAA: Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Juan Luis Requejo (coord.), BOE, Madrid, 2001, pp. 74-81.

[20] Cfr. Javier García Roca, «Una teoría de la Sentencia en el confiicto constitucional de compeGarcía Roca, «Una teoría de la Sentencia en el confiicto constitucional de compe, «Una teoría de la Sentencia en el confiicto constitucional de competencia entre entes territoriales» en Actas de las III Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, CEC, Madrid, 1998, pp. 11-91.

[21] Javier García Roca, «La experiencia de veinticinco años de jurisdicción constitucional en García Roca, «La experiencia de veinticinco años de jurisdicción constitucional en España» en VVAA: La reforma del Tribunal Constitucional, Pablo Pérez Tremps (coord.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, pp. 17-120. Editado luego como libro por Porrúa, México, 2009, con un prefacio sobre los complicados años posteriores.

[22] Cfr. Konrad Hesse, op.cit., epígrafe «Concepto y cualidad de la Constitución».

[23] Charles Eisenmann, La justice constitutionnelle et la haute Cour Constitutionnelle d’Autriche, Economica-Presses Universitaires d´Aix-Marseille, 1986, original de 1928. El sentido de esta ju-El sentido de esta jurisdicción es garantizar la repartición de competencias entre la legislación ordinaria y la constitucional, asegurar el respeto de la competencia al órgano supremo del orden estático (p. 20) y la jerarquía entre dos grados de reglas (p. 22).

[24] Eduardo García de Enterría, «La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema Eduardo García de Enterría, «La posición jurídica del Tribunal Constitucional en el sistema español: posibilidades y perspectivas» en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 1, 1981, pp. 97 y ss.

[25] Rara vez hace abrogaciones expresas de su jurisprudencia el Tribunal Constitucional, véase Rara vez hace abrogaciones expresas de su jurisprudencia el Tribunal Constitucional, véase Francisco Fernández Segado, «Les revirements de la jurisprudence constitutionelle en Espagne» en Les cahiers du Conseil Constitutionnel, nº 20, 2006, pp. 125-151. Pero este juicio, formalmente correcto, no es realista, pues existen abrogaciones tácitas y contradicciones jurisprudenciales y es muy complicado alcanzar una unanimidad doctrinal sobre cuando esas contradicciones se producen. Como he dicho, no es sencillo hacer una lectura sistemática de la STC 31/2010 y la previa STC 247/2007.

[26] Cfr. Ernest Wolfgang Böckenförde, State, society and liberty. Studies in political theory and Constitutional Law, Berg, Nueva York-Oxford, 1991, hay traducción al castellano.

[27] Gerhard Leibholz, «El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el pro-Gerhard Leibholz, «El Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana y el problema de la apreciación judicial de la política» en Revista de Estudios Políticos, nº 146, 1966, p. 89.

[28] Ídem, p. 90-91.

[29] Entre nosotros, Francisco Rubio, «La jurisdicción constitucional como forma de creación del Entre nosotros, Francisco Rubio, «La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho» en La forma del poder, CEC, Madrid, 1993, pp. 495-536, también allí mismo «Seis tesis sobre la jurisdicción constitucional en Europa», p. 573-580

[30] Entre otros muchos, Gerhard Leibholz, op.cit., p. 90-91.

[31] Manuel Medina, op.cit., p. 79.

[32] Hans Kelsen, «La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle)», Hans Kelsen, «La garantie jurisdictionnelle de la Constitution (la justice constitutionnelle)», en Revue du Droit Public et de la Science Politique, 1928, p. 197 y ss., p. 224. Revisa esta tesis Eliseo AJA: Prólogo a VVAA: Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual, Ariel, Barcelona, 1998, epígrafe «La teoría de Kelsen sobre el Tribunal Constitucional como legislador negativo», p. XVII y ss.

[33] Comparte el rechazo de esta tesis del legislador negativo Víctor Ferreres: op.cit., p. 35, con argumentos complementarios de los que llevo años usando.

[34] Cfr. Hans Kelsen, « Le contrôle de constitutionnalitè des lois. Une étude comparative des Constitutions autrichienne et américaine » en Revue Francaise de Droit Constitutionnel, 1990, I, p. 20. El original de 1942.

[35] Cfr., entre otros, Javier García Roca, «Del principio de la división de poderes» en VVAA: Estudios de Teoría del Estado y Derecho Constitucional en honor de Pablo Lucas Verdú, UNAM Méjico - UCM, tomo II, 2001, pp. 1087 y ss.

[36] Muy analizadas por la doctrina italiana que ha construido una amplia tipología. Entre Muy analizadas por la doctrina italiana que ha construido una amplia tipología. Entre nosotros, Javier Díaz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, Lex Nova, Valladolid, 2001, quien analiza especialmente las sentencias aditivas; y Ángel Garrorena, «Opacidad y desestimación de la inconstitucionalidad en el fallo de las sentencias interpretativas» en VVAA: La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Prof. F. Rubio Llorente, Madrid, 2003, tomo II, p. 1843 y ss.

[37] Víctor Ferreres, op.cit., p. 35 ss, sugiere que el Tribunal Constitucional en las sentencias interpretativas primero reconozca que la ley, leída de modo honesto y a la luz del debate parlamentario, era inconstitucional y reconozca que los recurrentes tenían razón al denunciarlo, y luego formule el remedio ante la norma defectuosa transformándola o corrigiéndola en la dirección correcta. La tesis parece lógica, pero a mi entender suscita muchos problemas específicos de técnica jurídica y derecho procesal constitucional, pues el objeto de control de constitucionalidad no es la norma sino la disposición escrita -según reiterada jurisprudencia- y menos aún la voluntas legislatoris en vez de la voluntas legis. El rigor en la construcción de las sentencias inter-pretativas y su perfeccionamiento técnico deben venir por otras vías.

[38] Puede verse Javier Pérez Royo, Tribunal Constitucional y división de poderes, Tecnos, Madrid, 1988, epígrafe «Poder constituyente -legislador-Tribunal Constitucional», p. 64 y ss. Es interesante Enzo Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte Costituzionale nella dinamica dei potteri, Il Mulino, Bolonia, 1996.

[39] Debe verse Nicoló Zanon, «La polémique entre Hans Kelsen et Carl Schmitt sur la justice Debe verse Nicoló Zanon, «La polémique entre Hans Kelsen et Carl Schmitt sur la justice constitutionnelle» en Annuaire Internacional de Justice Constitutionnelle, Vol. V, 1989, pp. 177-189, quien subraya las vertientes políticas de la polémica y niega que hubiera un verdadero debate, pues sus concepciones no tenían nada en común. En cambio, alude p.ej. todavía constantemente al «órgano encargado de defender la Constitución» o al «guardián de la Constitución», sin percibir lo limitado de esta caracterización tradicional y negativa, como otros muchos, Tomás de la Quadra-Salcedo: op.cit., p. 45, p. 48, p. 54 quien, sin embargo, percibe adecuadamente como pronunciamiento central que el Tribunal preserva en la STC 31/2010 su poder de interpretar la Constitución frente al Estatuto.

[40] Vid. Luis López Guerra, Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, epígrafe «Defensa e interpretación de la Constitución», pp. 15 y ss.

[41] Nicoló Zanon, op. cit., p. 179.

[42] No estoy seguro de de las afirmaciones de Víctor Ferreres: Víctor Ferreres: op.cit., p. 14 ss, sobre la objeción democrática o dificultad contramayoritaria a la legitimidad del control de constitucionalidad de la ley, bien razonadas y trasplantadas de Estados Unidos, pero que sinceramente creo acaso desenfocan la realidad del problema en España y podrían percibirse como esquemáticas o formalistas. Entiende que en el contexto del federalismo la objeción no supone un verdadero problema, pues ambas leyes en colisión emanan de legisladores democráticos que se enfrentan, la decisión -dice- no entra propiamente en tensión con la democracia; las cosas se complican cuando el juez constitucional de los derechos se sitúa frente al legislador democrático. Las cosas me parece no responden a este esquema en la experiencia de nuestro modelo de jurisdicción constitucional. El constante confiicto de competencia legislativa entre dos legitimidades democráticas contrapuestas y plasmadas en diversas leyes -v.gr. sobre lo básico- se resuelve por el intérprete supremo con una decisión arbitral muy genéricamente predeterminada en un amplio e impreciso bloque de constitucionalidad con normas dotadas de una textura muy abierta y no necesariamente de rango fundamental y esto genera un arriesgado choque de legitimidades y una mucha mayor tensión. El propio autor advierte el problema cuando se plantea otro ingrediente: la relevancia del referéndum a efectos de este control, que no es un fenómeno insólito, pero que podría llevar a practicar un cierto margen de deferencia judicial derivado del apoyo popular.

[43] Puede verse Manuel Medina al que sigo en este punto: op.cit., p. 82 y ss.

[44] Ibídem.

[45] Christian Starck: Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid, 2011, p. 42.

[46] Ibídem.

[47] Alessandro Pizzorusso, «Uso ed abuso del diritto processuale costituzionale» en VVAA: Alessandro Pizzorusso, «Uso ed abuso del diritto processuale costituzionale» en VVAA: Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituiçao de 1976, Coimbra Editora, 1996, volumen I, p. 879 y ss.

[48] Rosario Serra concluye su estudio sobre selección de los jueces e independencia judicial con Rosario Serra concluye su estudio sobre selección de los jueces e independencia judicial con una frase feliz de la Corte Suprema: «probar que un juez es una completa tabula rasa en el área de la interpretación constitucional podría ser más una prueba de falta de calificación que de inclinación o sesgo (Laird v. Tatum), 409 US 824,835 (US Supreme Court, 1972)», La selección de jueces en Estados Unidos, Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2011, p. 142.

[49] Jan-Werner Muller, A Dangerous Mind: Carl Schmitt in Postwar European Thought, New Haven, Yale University Press, 2003.

[50] Pedro Cruz, «La Constitución accidental», op.cit., p. 1177.

[51] Ésta era la posición doctrinal mayoritaria, incluso en Cataluña, hasta antes de iniciarse la Ésta era la posición doctrinal mayoritaria, incluso en Cataluña, hasta antes de iniciarse la reforma del Estatuto: reconocer como positiva la realidad y postular la corrección de defectos e insuficiencias mediante la reforma constitucional. En este sentido, Eliseo Aja y Carles Viver, «Valoración de 25 años de autonomía» en Revista Española de Derecho Constitucional, nº 69, 2003, pp. 69 y ss. Quizás el problema no fuera que las Comunidades Autónomas tuvieran una «autonomía de baja calidad» sino que lo que es de baja calidad es la propia Constitución territorial por sus insuficiencias. Tras la STC 31/2010 muchos se plantean la viabilidad y conveniencia de la reforma constitucional, entre otros, Tomás de la Quadra-Salcedo: op. cit., p. 74, sugiere conservar la Constitución, pero no «momificarla» (p. 77). Desde posiciones muy diversas a las que aquí se razonan, defiende recientemente también la necesidad de la reforma Jorge de Esteban, «De Constitución normativa a nominal» en Teoría y realidad constitucional, nº 27, 2011, p. 177 ss.

[52] Vid. Javier García Roca, «De las reformas de los Estatutos a la reforma de la Constitución territorial: a la búsqueda de la legitimidad democrática y la seguridad jurídica» en XXV Aniversario de la LORAFNA, Parlamento de Navarra, 2008, pp. 151-178.

[53] Gustavo Zagrebelsky, op.cit., no en balde antiguo juez constitucional, razona que todo positivismo tiene en común su condición monista o positivo legislativa, pero advierte que el problema de nuestros días es la condición dualista del derecho, la tensión entre el derecho como sustancia, que emana de las experiencias jurídicas, y el derecho como forma en cuanto se nos impone su obediencia: lex o ius, leges o mores. Y concluye que cuando el derecho sólo es capaz de asumir uno de esos dos valores la sociedad está en peligro y el sistema político institucional se transforma en una máquina letal (pp. 22-23). Esa me temo es nuestra situación actual.

[54] Ídem, p. 45.

[55] Son palabra de Pedro Cruz en otro contexto: op.cit., p. 1177.