STS, 22 de Marzo de 2002

"Telefónica de España, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 30 de septiembre de 1998, el recurso contencioso- administrativo número 391/98 contra el Real Decreto número 1651/98, de 24 de julio, sobre interconexión y acceso a las redes públicas y a la numeración.

En su escrito de demanda, de 12 de enero de 1999, la actora alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, con estimación del presente recurso, se declare lo siguiente: Primero.- Se declare nulo de pleno derecho el apartado 8 del artículo 2 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, en cuanto a la expresión 'celebrados con operadores que tengan la condición de dominantes'. Segundo.- Se declaren nulos de pleno derecho los apartados 3 y 4 del artículo 9 del Reglamento aprobado por el real Decreto 1651/1998, de 24 de julio. Tercero.- Se declaren nulos de pleno derecho los subapartados f), g), h) e i) del artículo 11 apartado 2 del Reglamento aprobado por el real Decreto 1651/1998, de 24 de julio. En cuanto al subapartado l) del apartado 2 del artículo 11, se solicita se declare nula de pleno derecho la palabra 'máximos' conservándose el resto del subapartado. Cuarto.- Se declare nulo de pleno derecho el artículo 13 apartado 1 del Reglamento aprobado por el real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, desde 'A estos efectos (---)' hasta el final del apartado. Quinto.- Se declare nulo de pleno derecho el artículo 13 apartado 2 del Reglamento aprobado por el real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, en cuanto a la expresión 'bajo la supervisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones'. Sexto.- Se declare nulo de pleno derecho el artículo 13 apartado 4 del Reglamento aprobado por el real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, en cuanto a la expresión 'se incluirán en la oferta de interconexión de referencia y', conservándose el resto del precepto. Séptimo.- Se declare nulo de pleno derecho el artículo 14 apartado 6 del Reglamento aprobado por el real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, desde 'y la información sobre los costes (---)' hasta 'estrategia comercial'. Octavo.- Se declare nulo de pleno derecho el artículo 19.5 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1651/1998 de 24 de julio. Noveno.- Se declare nulo de pleno derecho el artículo 22.1. del Reglamento aprobado por el real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, en sus expresiones 'de servicio o de ubicación física' así como el último párrafo del citado artículo en cuanto expresa 'por Orden del Ministerio de Fomento, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrán regularse otros supuestos, así como cualquiera otras cuestiones relacionadas con la conservación de los números por los abonados'." Por Otrosí solicitó la adopción de las medidas cautelares previstas en el Capítulo II del Título VI de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 1 de marzo de 1999 alegando los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicando a la Sala dictase sentencia "por la que, desestimándola, confirme la Disposición General objeto del recurso, absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda".

"Retevisión, S.A." contestó igualmente a la demanda con apoyo en los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables y solicitando a esta Sala dictase sentencia "desestimando el presente recurso".

No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 14 de octubre de 1999 esta Sala acordó, con suspensión del señalamiento efectuado y de conformidad con el artículo 234 del Tratado CE, oír a las partes y al Ministerio Fiscal por el plazo común de quince días sobre la procedencia de plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial sobre la interpretación de los preceptos de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997.

"Retevisión, S.A." evacuó dicho trámite con fecha 8 de noviembre de 1999 y suplicó se acuerde "no plantear la cuestión prejudicial por resultar posible que los Estados miembros puedan establecer que las Autoridades Nacionales de Reglamentación tengan la facultad de imponer ex ante a un operador que facilite el acceso al bucle de abonado y que ofrezca la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación, sin perjuicio de que las condiciones se acuerden entre las partes en el ámbito del acuerdo de interconexión, y en caso de conflicto por la autoridad competente. Subsidiariamente, en su defecto, y si existieran dudas sobre la interpretación de los artículos 4.2 y 9.2, en relación con el Anexo VII, parte 2, letra c), de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), entendemos que la cuestión prejudicial debe ir dirigida a preguntar de forma prejudicial si los Estados miembros deben obligar ex ante a los operadores a ofrecer el acceso al bucle local y la interconexión en las centrales de conmutación, o si cumplen con las obligaciones impuestas por la Directiva simplemente fomentando tales acuerdos".

"Telefónica de España, S.A." presentó sus alegaciones con fecha 8 de noviembre de 1999 y suplicó se acuerde el planteamiento ante el TJCE de la cuestión prejudicial.

El Fiscal evacuó el traslado conferido por escrito de 2 de noviembre de 1999 en el que manifestó la falta de necesidad de plantear dicha cuestión prejudicial.

El Abogado del Estado presentó escrito de alegaciones con fecha 2 de noviembre de 1999 en el que suplicó que se declare la no procedencia del planteamiento de la cuestión prejudicial.

Por auto de 14 de febrero de 2000 esta Sala acordó someter al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la cuestión prejudicial en los siguientes términos: "¿La interpretación combinada de los artículos 4.2 y 9.2, en relación con el anexo VII (parte 2, letra c) de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio, relativa a la interconexión en las redes de telecomunicaciones, para garantizar el servicio universal y la interoperabilidad, mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), permite: a) que las autoridades nacionales de reglamentación puedan imponer ex ante a un operador que tenga un peso significativo en el mercado la obligación de facilitar a los demás operadores el acceso al bucle de abonado y de ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación; b) o, por el contrario, dichas autoridades sólo pueden, respecto del acceso y de la interconexión en aquellos puntos específicos de la red, "fomentar" acuerdos negociados entre los distintos operadores, pero no imponer uno y otra como obligación ex ante del operador que tenga un peso significativo en el mercado?".

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Sexta, dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2001 en la que declaró: "Los artículos 4, apartado 2, y 9, apartado 2, de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP), deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que los Estados miembros permitan que las autoridades nacionales de reglamentación impongan ex ante a un operador que tenga un peso significativo en el mercado la obligación de facilitar a los demás operadores el acceso al bucle de abonado y de ofrecer a dichos operadores la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación".

Por providencia de 11 de enero de 2002 se acordó dar traslado de dicha sentencia a las partes personadas para que manifesten lo que a su derecho convenga.

Evacuado dicho trámite por las partes intervinientes, por providencia de 18 febrero de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de marzo siguiente, en que ha tenido lugar.

Telefónica de España S.A. impugna mediante este recurso diversos artículos del Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, que aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el Título II de la Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, el Real Decreto 1651/1998).

El citado Título II de la Ley 11/1988, bajo la rúbrica de "prestación de servicios y el establecimiento y explotación de redes de telecomunicación en régimen de libre competencia" regula, entre otras materias, la interconexión de las redes, con la finalidad de garantizar la comunicación entre los usuarios, en condiciones de igualdad y con arreglo al principio de leal competencia entre todos los operadores de telecomunicaciones.

En desarrollo de aquel título se dicta el Real Decreto 1651/1998 que incorpora al derecho español el contenido de determinadas Directivas comunitarias y, en especial, la Directiva 97/33/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de junio de 1997, relativa a la interconexión en las redes de telecomunicaciones, para garantizar el servicio universal y la interoperabilidad, mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta (ONP).

Del artículo 2 ("Principios generales aplicables a la interconexión") la compañía recurrente impugna el apartado ocho, a cuyo tenor "la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pondrá a disposición de todas las partes interesadas que lo soliciten los acuerdos de interconexión celebrados con operadores que tengan la condición de dominantes."

La impugnación se funda en que dicho precepto contradice el artículo 22.6 de la Ley 11/1988, según el cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pondrá a disposición de otros interesados, a petición de éstos, el documento en que se formalicen los acuerdos de interconexión. Parecería, pues, a juicio de la demandante, que la Ley no permite excepciones a este género de información y que todo acuerdo de interconexión, celebrado por cualquier operador, debe estar abierto al conocimiento del resto.

No habiendo debate sobre los términos objetivos de lo que puede/debe ser comunicado (esto es, los acuerdos de interconexión, excepto en aquello que pueda afectar al secreto comercial o industrial), la impugnación debe ser rechazada, pues la restricción que contiene el precepto impugnado -la limitación a las ofertas que procedan de los operadores dominantes- tiene cobertura en el artículo 22.7 de la Ley 11/1998.

En efecto, la limitación del acceso por parte de los interesados, y a petición de ellos, sólo a los acuerdos de interconexión celebrados con operadores dominantes, es una de las posibilidades que el artículo 22.7 atribuye al Gobierno cuando le autoriza a fijar las condiciones bajo las cuales la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones puede eximir de las obligaciones previstas en el apartado 6 de aquel mismo artículo, en función de su respectiva posición en el mercado, a algunos operadores de telecomunicaciones.

Los acuerdos de interconexión que celebren los operadores dominantes son, lógicamente, aquellos cuyo conocimiento por parte del resto debe ser fomentado para favorecer la competencia entre todos ellos. Este interés no existe, en el mismo grado, respecto del resto de los acuerdos suscritos por quienes no tienen aquél carácter, razón por la cual no deja de ser razonable que el Reglamento, habilitado a estos efectos por la Ley, los excluya del conocimiento general obligado.

Del artículo 9 ("Obligaciones de los operadores que tengan la consideración de dominantes") se impugnan los apartados tres y cuatro. Analizaremos en primer lugar la obligación impuesta en el apartado tres, a tenor del cual los operadores dominantes deben ofrecer la interconexión en las centrales de conmutación locales y de nivel superior de conmutación.

El precepto (que se completa con dos párrafos más, no relevantes a estos efectos) había sido impugnado en la demanda por Telefónica de España S.A. -ella misma operadora dominante- con el argumento de que la Ley 11/1998 no imponía esta obligación y que el Real Decreto sólo podía desarrollar la ley pero no innovar estableciendo una obligación no prevista legalmente en ella que, además, resultaba contraria a las normas comunitarias. Afirmaba igualmente que así lo recogía el informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones emitido en el curso de la elaboración del reglamento.

La impugnación tenía, en esta parte, el peso suficiente como para que esta Sala se planteara si la obligación impuesta era compatible con la Directiva 97/33/CE, lo que nos condujo a formular al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la cuestión prejudicial correspondiente, expresada en los términos que hemos transcrito en el antecedente de hecho décimo.

En efecto, la interpretación combinada de los artículos 4.2 y 9.2, en relación con el anexo VII (parte 2, letra c) de la Directiva 97/33/CE, suscitaba, a juicio de esta Sala, el problema de si la determinación precisa de los puntos de interconexión había sido confiada por dicha Directiva sólo a la negociación entre los operadores, al no venir incluida entre aquellas cuestiones que, según la parte 1 del Anexo VII, pueden ser objeto de regulación -o, en términos más precisos, de fijación de condiciones- ex ante por parte de las autoridades nacionales de reglamentación.

Parecía en principio que se trataba de una verdadera exclusión pues, de manera expresa, la parte 2 del Anexo VII de la Directiva asigna al ámbito negocial, y no al ámbito regulado ex ante, la situación de los puntos de interconexión. Sin embargo, decíamos, esta primera conclusión pudiera resultar difícilmente compatible con el principio general afirmado en el artículo 4.2 de la Directiva 97/33/CE. Este precepto, al imponer a los operadores con un peso significativo en el mercado la obligación de acceder a cualquier solicitud razonable de conexión a la red, implícitamente parece admitir que esta obligación se extiende a todos los elementos físicos necesarios, entre los que sin duda se encuentran los puntos de interconexión, que deberían quedar, por tanto, abiertos a los demás operadores sin restricciones. Las autoridades nacionales de reglamentación podrían - según esta tesis- obligar ex ante a los operadores con un peso significativo en el mercado, entre los que figuran obviamente los dominantes, a que pusieran a disposición de los demás operadores sus centrales locales, de conmutación o tránsito y facilitaran el acceso al bucle local de abonado. Semejante obligación no constituiría, pues, sino la especificación o traducción práctica del deber impuesto por el artículo 4.2 de la Directiva 97/33/CE.

Destacábamos en el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, de 14 de febrero de 2000, que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones -entidad de derecho público a la que el artículo 28 de la Ley 11/1998 atribuye, precisamente, la función de velar "para que en los acuerdos de interconexión se tengan en cuenta las normas comunitarias que sean de aplicación"- sostuvo sobre esta cuestión una postura opuesta a la que finalmente el Gobierno español adoptó al aprobar el Real Decreto 1651/1998.

De hecho, cuando la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones emitió su dictamen en el curso del procedimiento de elaboración del Real Decreto 1651/1998, propuso la supresión de los apartados 3 y 4 de este artículo por considerar que carecen de cobertura en el régimen establecido por la Directiva 97/33/CE. Las divergencias existentes entre la postura de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones y el Gobierno -discrepancias que se han reproducido en el debate procesal entre las partes del litigio principal- eran demostrativas de la existencia de un problema de interpretación de la Directiva 97/33/CE que, además de tener alcance general para todo el mercado comunitario de las telecomunicaciones, suscitaba a esta Sala dudas razonables sobre su solución.

La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de diciembre de 2001, el tenor de cuyo fallo hemos reproducido en el antecedente undécimo de ésta y a cuyo contenido en extenso nos remitimos, ha despejado las dudas sobre la interpretación de la Directiva 97/33/CE en el sentido de que sus artículos 4.2 y 9.2 permiten a los Estados miembros imponer la obligación que estamos analizando.

Si la Directiva 97/33/CE permite, pues, que las autoridades nacionales de reglamentación impongan ex ante a un operador dominante la obligación de ofrecer a los demás operadores la interconexión en las centrales locales y de nivel superior de conmutación, el artículo 9.3 del Real Decreto 1651/1998 no presenta objeción alguna jurídica desde el ángulo del derecho comunitario.

Tampoco lo presenta en relación con la Ley española 11/1998 dados los amplios términos bajo los cuales su artículo 22 autoriza al Gobierno para fijar los requisitos y condiciones aplicables a la interconexión: en concreto los apartados quinto (conexión física) y séptimo (condiciones mínimas) de dicho precepto legal habilitan al titular de la potestad reglamentaria para imponer la obligación prevista en el artículo 9.3 del Real Decreto 1651/1998.

Estas mismas consideraciones serían plenamente aplicables a la impugnación del artículo 9.4 del Real Decreto, que obliga a los operadores dominantes a facilitar el acceso al bucle de abonado, en la fecha y en las condiciones que a tal efecto determine el Ministerio de Fomento, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues también a dicha obligación -y a su cobertura normativa- se referían la cuestión prejudicial y la sentencia del Tribunal de Justicia antes citadas.

Ocurre, sin embargo, que el Real Decreto en este punto ha sido modificado por una norma posterior, lo que priva de objeto a la parte correlativa de la impugnación. La propia entidad demandante, al alegar sobre la incidencia que pudiera tener en su recurso la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de diciembre de 2001, destaca que las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes han sido fijadas por el Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre, contra el que no manifiesta haber recurrido.

La impugnación del artículo 11 ("Publicidad y contenido de la oferta de interconexión de referencia") del Real Decreto 1651/1998 se centra en su apartado segundo, del que recurre, por un lado, el contenido de sus letras f), g), h) e i) y, por otro, el contenido de la letra l).

En cuanto a la primera parte de este apartado, la impugnación del contenido de sus letras f (tipos de llamadas y la calidad del servicio); g (servicios disponibles para los usuarios finales); h (características y condiciones para la selección de operador) e i (características y las condiciones para la contratación de los números) se basa en que excede el "contenido típico" de este género de ofertas, pues contiene aspectos que se refieren al usuario final de los servicios de telecomunicaciones. Añade, además, la recurrente que suponen el establecimiento de nuevas y mayores obligaciones para ella en cuanto está obligada, como operador dominante, a presentar la oferta de interconexión de referencia, obligaciones que no encuentran apoyo en la Ley General de Telecomunicaciones y en la Directiva 97/33/CE.

La crítica carece de fundamento y por ello debe ser rechazada. El artículo 28 de la Ley 11/1998 dispone que las ofertas de interconexión de referencia -que deben publicar los titulares de redes públicas considerados dominantes- han de incluir, desglosados, los elementos precisos, en los términos a que se refiere el artículo 22.7 de la propia Ley (esto es, en los términos que reglamentariamente se fijen). El contenido mínimo de aquellas ofertas responde a la necesidad de conocer de antemano las condiciones técnicas y económicas que vayan a ser aplicables y, entre ellas, las correspondientes a los niveles de calidad.

Desde este ángulo, esto es, desde la perspectiva de la adecuación a la norma legal habilitante, el artículo 11.2 del Real Decreto no presenta objeción alguna. Y en cuanto a su eventual discordancia con la Directiva 97/33/CE, la recurrente no llega a concretar en qué se produciría, ni toma en la debida consideración el hecho de que determinaciones análogas figuren en la oferta indicativa de interconexión de referencia aprobada por la Comisión Europea. Por lo demás, el contenido de las letras antes mencionadas es relevante para que el resto de operadores pueda conocer de antemano bajo qué condiciones de interconexión (técnicas, operativas y de otro tipo) deberá negociar con los operadores dominantes.

En cuanto a la letra l) del artículo 11.2, relativa a las condiciones económicas de la oferta de interconexión de referencia, el precepto obliga a que el operador dominante describa en su oferta pública los precios máximos aplicables a cada una de las componentes de las interconexiones, de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 13 del propio Real Decreto 1651/1998.

La impugnación de Telefónica de España S.A. sobre este extremo se basa en que, a su juicio, la Ley no prescribe que los precios de interconexión que han de incluirse en la oferta hayan de tener la consideración de máximos.

También esta parte de la impugnación debe ser rechazada. En primer lugar, por las mismas razones ya expuestas para el resto del apartado 2 del artículo 11 del Real Decreto: los términos de la habilitación que la Ley 11/1998 confiere al titular de la potestad reglamentaria dan cobertura suficiente a la fórmula adoptada y, si la Ley no exige, tampoco impide que la oferta de interconexión deba incluir los precios máximos.

En segundo lugar, si el artículo 28 de la Ley 11/1998 permite a los operadores dominantes incluir en su oferta precios de interconexión diferentes para las diferentes categorías de operadores que con ellos van a negociar, es coherente con los principios de publicidad y transparencia inspiradores de aquel precepto que dichas ofertas económicas tengan un techo predeterminado, que el propio operador dominante puede en principio fijar por sí mismo. Si en su determinación está sujeto a criterios objetivos de algún género es el objeto del artículo 13 del Real Decreto 1651/1998, cuya impugnación pasamos a analizar.

El artículo 13 ("Precios de interconexión") del Real Decreto 1651/1998, tras disponer que los precios de interconexión se determinarán en función del coste real de su prestación, añade lo siguiente:

"A estos efectos, se presumirá que dicho coste coincide con el coste de prestación eficiente a largo plazo, incluyendo una remuneración razonable de la inversión, mediante el uso de una planta de dimensiones óptimas, valorada a coste de reposición, con la mejor tecnología disponible y en la hipótesis de mantenimiento de la calidad del servicio. La carga de la prueba de que el coste real en el que se basan los precios de interconexión es superior al presunto corresponde al operador que proporciona la interconexión".

El precepto transcrito responde, en principio, a las exigencias del artículo 26 de la Ley 11/1998, según el cual los titulares de redes públicas de telecomunicaciones que tengan la consideración de operadores dominantes en el mercado deberán atenerse, en la determinación de los precios de interconexión, a los principios de transparencia y de orientación a costes. Añade este precepto, según su redacción inicial, que aquellos operadores, además, deberán justificar que los precios de interconexión que ofrezcan se orientan a los costes reales, así como desglosar los mismos de forma tal que el peticionario de la interconexión a sus redes no sufrague más de lo estrictamente relacionado con el servicio solicitado.

En análogos términos se expresa el artículo 7.2 de la Directiva 97/33/CE cuando dispone que "las cuotas de interconexión" deberán atenerse a los principios de transparencia y orientación en función de los costes. La Directiva impone asimismo a los operadores que ofrecen la interconexión la carga de probar que el precio de ésta ha sido fijado "en función de los costes reales, incluyendo una tasa razonable de rendimiento de la inversión".

La compañía recurrente no impugna tanto la regla general de fijación del precio en función de los costes cuanto la presunción que, en línea con las observaciones del Consejo de Estado, le acompaña.

A juicio de la recurrente, dicha presunción implica un fraude de ley, "ya que respetando formalmente el principio de coste real legalmente establecido, lo que en realidad se hace con su establecimiento es equiparar este coste real al coste ideal (y por lo tanto inexistente en cualquier mercado)" y, añade, resulta imposible, en la práctica, probar que el coste real es superior al coste presunto.

La debilidad del argumento de la recurrente es tal que ella misma reconocía (al solicitar la suspensión cautelar de esta parte del precepto) que "en circunstancias ordinarias éste podría ser un debate teórico que no tendría contraste con la realidad hasta el momento en que la disposición impugnada fuese de aplicación". Y es que, en efecto, nada impide en buena lógica que un operador dominante demuestre ante el organismo regulador cuáles son sus costes reales, si es que divergen de los que, presumiblemente, se derivan de aplicar el criterio reglamentario antes expuesto.

En otros términos, el tenor del artículo 13.1 del Real Decreto 1651/1998, en sí mismo considerado, no contraviene, antes respeta, el principio de que los precios de interconexión han de fijarse en función de los costes reales. La presunción de cómo han de calcularse éstos a partir de determinados factores y métodos contables no tiene carácter absoluto, sino que admite la prueba en contra. Si en su aplicación pormenorizada -como la propia recurrente afirma que ha ocurrido- el organismo regulador no acepta la prueba facilitada por el operador dominante, éste tiene a su disposición los recursos correspondientes para impugnar semejante decisión.

Del artículo 13 ("Contabilidad de Costes") se impugna también la parte final de su apartado segundo, en cuya virtud la contabilidad de costes que el operador dominante ha de presentar debe ser sometida a auditoría externa "bajo la supervisión de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones". Únicamente este último inciso es objeto de recurso pues, a juicio de Telefónica de España S.A., la Ley 11/1998 no permite a aquella Comisión asumir funciones de supervisión respecto a la actividad auditora.

Basta, sin embargo, leer el artículo 27 de la citada Ley para llegar a la conclusión contraria. Dicho precepto legal autoriza a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no sólo para establecer los criterios y condiciones del sistema de contabilidad de costes, sino también para comprobar que el adoptado, en cada caso, por los titulares de redes se adapta a aquéllos.

A partir de esta premisa, si el operador debe presentar anualmente una contabilidad auditada de sus costes, sujeta a las instrucciones que dicte la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, y ésta puede recabar datos complementarios y aclaraciones sobre la auditoría externa ya realizada, lo que la compañía demandante no combate, con el mismo fundamento podrá supervisar la propia actividad auditora a fin de comprobar que se atiene a las pautas contables que ella misma -la Comisión- fija con carácter vinculante.

En cuanto al artículo 13.4 ("Precios de Interconexión. Inclusión en la Oferta de Interconexión de Referencia"), la impugnación es fruto de un mero equívoco terminológico. Afirma la recurrente que los precios de interconexión (finales, esto es, los acordados entre operadores) no pueden incluirse, lógica y cronológicamente, en la oferta pública (inicial) de referencia y que, por ello, es nulo aquel artículo en cuanto dispone que "los precios de interconexión se incluirán en la oferta de interconexión de referencia". Expresamente admite la recurrente, por lo demás, que el resto del precepto es válido.

Es obvio que el artículo se refiere no a los precios finalmente negociados y aprobados sino a los que, con carácter máximo pero no definitivo, forman parte de la oferta inicial de referencia. En esta oferta de interconexión, conforme al artículo 11.2, ya examinado, del propio Real Decreto, deben incluirse los precios máximos que el operador dominante considere aplicables a cada una de las componentes de las interconexiones, y son precisamente estos "precios de interconexión" los previstos también por el artículo 13.4 del mismo Real Decreto.

El artículo 14.6 ("Contabilidad de Costes e Información sobre Costes") del Real Decreto 1651/1998 dispone que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pondrá a disposición de las partes interesadas, previa solicitud de éstas, una descripción de los sistemas de contabilidad de costes aprobados "y la información sobre los costes de cada ejercicio, presentada por los operadores obligados con un grado de agregación tal que permita conocer la relación entre los precios de interconexión ofertados y sus costes asociados y que sea compatible con la confidencialidad de la estrategia comercial".

Este último inciso entrecomillado es el objeto de impugnación, pues Telefónica de España S.A. considera que el Real Decreto, una vez más, se excede respecto del mandato legal al imponerle nuevas obligaciones de información con relevancia frente a terceros. A su juicio, el artículo 27 de la Ley General de Telecomunicaciones sólo permite que los terceros interesados conozcan los criterios que sobre costes haya elaborado la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pero no el resto de la información a la que se refiere el artículo 14.6 impugnado.

Salvaguardada la confidencialidad comercial de los operadores dominantes, nada impide que el regulador facilite al resto de operadores que pretendan negociar con aquéllos los datos de la contabilidad precisos, con el nivel de agregación oportuno, para conocer si el precio de interconexión ofertado se corresponde con sus costes asociados.

Si el artículo 26 de la Ley 11/1998 obliga a los operadores dominantes a ofrecer unos precios de interconexión desglosados y justificados, lógicamente en relación con los costes correspondientes, y el artículo 27 autoriza a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones a que la contabilidad de aquellos operadores le sea facilitada conforme a los criterios que ella misma disponga, garantizándoles en todo caso la confidencialidad de la información que pueda afectar al secreto comercial, es coherente con ambos preceptos que dicha Comisión pueda poner a disposición de los operadores interesados, con las debidas cautelas, la información sobre los costes de cada ejercicio de modo que sea visible la relación entre los precios de interconexión ofrecidos y sus costes asociados.

La impugnación del artículo 19.5 ("Mecanismos de preasignación") del Real Decreto 1651/1998, que obligaba a los operadores a implantar en su red, antes del 30 de noviembre de 1998, los mecanismos de preasignación de operador en las líneas de abonado conectadas a centrales telefónicas digitales, para determinados servicios telefónicos (los de larga distancia, de telefonía móvil automática y los de comunicaciones móviles personales), ha quedado sin objeto en el curso de este litigio.

En efecto, la previsión reglamentaria, con un horizonte temporal bien determinado, fue ulteriormente modificada por el Real Decreto-ley 16/1999, de 15 de octubre, mediante el cual se adoptan medidas para combatir la inflación y facilitar un mayor grado de competencia en las telecomunicaciones. El artículo 3 de este Real Decreto-Ley dispuso un nuevo calendario para que Telefónica de España, Sociedad Anónima, en su condición de operador dominante, implantara en su red los mecanismos de preasignación de operador.

Habiéndose modificado por norma con fuerza de ley el régimen de la preasignación de operador en el sentido expuesto, ni el recurso contra el artículo 19.5 del Real Decreto 1651/1998 tiene ya objeto ni el argumento aducido por la recurrente (que el artículo 31.1 de la Ley 11/1998 exige la previa aprobación de los planes nacionales de numeración) podría ser aceptado.

Por último, es objeto de impugnación parcial el artículo 22 del Real Decreto 1651/1998 en lo que se refiere a la expresión "de servicio o de ubicación física", inserta en su apartado uno, así como al último párrafo del citado artículo, en cuanto expresa que por Orden del Ministerio de Fomento, previo informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, podrán regularse otros supuestos, así como cualquiera otras cuestiones relacionadas con la conservación de los números por los abonados.

El apartado uno del artículo 22 se refiere a la conservación de números por parte de los abonados, que permite a éstos mantenerlos cuando cambien bien de operador, de servicio o de ubicación física, en las condiciones que a continuación expresan. Concretamente, la conservación de números es posible:

1. en los casos de cambio de operador de red telefónica pública fija, cuando no haya modificación de servicio ni de ubicación física.

2. en los casos de cambio de operador de red telefónica pública móvil, aunque cambie la modalidad del servicio prestado.

3. en los casos de cambio de operador para los servicios de red inteligente, incluyendo los servicios de numeración personal, cuando no haya modificación de servicio.

La impugnación, basada en que el Real Decreto comete una extralimitación reglamentaria, no tiene suficientemente en cuenta que el artículo 33 de la Ley 11/1998 dota a aquél de cobertura normativa. Dispone este último precepto que "Los operadores de redes fijas de telecomunicaciones garantizarán, en los términos, plazos y condiciones que reglamentariamente se determinen, que los abonados puedan conservar los números que les hayan sido asignados, cuando, sin modificar su ubicación física, cambien de operador. [...] Del mismo modo, en los términos, plazos y condiciones que reglamentariamente se determinen, se habrán de ofrecer a los abonados los diferentes medios de conservación de los diferentes tipos de números, tanto para redes fijas como para redes móviles de telecomunicaciones."

Los diferentes supuestos a que se refiere el artículo 22 del Real Decreto encuentran su cobertura bien en el párrafo inicial del artículo 33 de la Ley (cambio de operador sin modificación de ubicación física) bien en su párrafo final (el resto de supuestos), dada la extensión que dicha norma permite imprimir, según lo crea conveniente el titular de la potestad reglamentaria, a la portabilidad de los números telefónicos de redes fijas o móviles.

Procede, en atención a todo lo expuesto, desestimar el recurso. No imponemos las costas a la parte recurrente al no apreciar temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español