Instrucción 2/2013 sobre algunas cuestiones relativas a asociaciones promotoras del consumo de cannabis
| Fecha de publicación | 13 Julio 2018 |
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INSTRUCCIÓN 2/2013
SOBRE ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS A ASOCIACIONES
PROMOTORAS DEL CONSUMO DE CANNABIS
1.- Planteamiento de la cuestión con referencia al marco normativo del
derecho de asociación. 2.- Posición del Fiscal en el expediente
administrativo de inscripción de asociaciones entre cuyas finalidades figure
el cultivo de cannabis. 3.- El régimen de fiscalización sobre el cultivo de
cannabis y la relevancia penal o administrativa de esta actividad. 4.- Los
límites del derecho de asociación. Análisis de la entidad jurídico-penal de la
actividad declarada en los Estatutos de las asociaciones y averiguación de la
efectivamente realizada. 5.- Asociación y organización criminal.
CONCLUSIONES.
1.- Planteamiento de la cuestión con referencia al marco normativo del
derecho de asociación.
El derecho fundamental de asociación, reconocido en el artículo 22 de la
Constitución, ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de
marzo, reguladora del Derecho de Asociación (en lo sucesivo LODA),
estableciendo un régimen general de este derecho compatible con la
normativa especial de las modalidades asociativas específicas con
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El ámbito de la LODA está limitado a las asociaciones sin fin de lucro,
quedando al margen de la misma las sociedades, corporaciones,
comunidades, cooperativas o mutualidades, cuyas naturalezas no responden
a esta esencia asociativa, sin perjuicio de que les sea de aplicación en
aspectos tangenciales en que estas entidades contemplen derechos
asociativos que no tengan carácter patrimonial.
El derecho de asociación se desarrolla en la LODA bajo los principios de
libertad en la constitución de asociaciones y voluntariedad en la pertenencia
a las mismas, sin perjuicio de las condiciones que para su ejercicio establece
la legislación vigente. Se otorga a las asociaciones personalidad jurídica con
plena capacidad de obrar, destacando en este aspecto la posibilidad de
establecer su propia organización a través de sus estatutos, así como su
inscripción registral.
En desarrollo de este último aspecto, mediante RD 1497/2003, de 28 de
noviembre, se aprobó el Reglamento del Registro Nacional de Asociaciones
y de sus relaciones con los restantes registros de asociaciones (en lo
sucesivo RRNA), en el que se establece que el Registro Nacional de
Asociaciones estará bajo la dependencia orgánica del Ministerio del Interior,
radicará en Madrid y tendrá carácter unitario para todo el territorio del Estado
(art. 29 RRNA).
En el ámbito competencial de las respectivas Comunidades Autónomas
también existen registros autonómicos de asociaciones, estableciéndose en
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el art. 50 RRNA la obligación de éstos de comunicar al Registro Nacional de
Asociaciones los asientos de inscripción y disolución de las asociaciones de
su territorio.
La inscripción registral de las asociaciones tiene carácter meramente
declarativo (art. 10.2 LODA), toda vez que para su constitución se requiere
únicamente un acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas
legalmente constituidas, formalizado mediante un acta fundacional, en
documento público o privado. Sin embargo, se establecen ciertos efectos de
la inscripción sobre el régimen de responsabilidad de las asociaciones. La
falta de inscripción de las asociaciones tiene como consecuencia la
atribución personal y solidaria a sus promotores de la responsabilidad por las
obligaciones contraídas con terceros (art. 10 LODA).
Al amparo del expresado marco normativo se están constituyendo
numerosas asociaciones cuya finalidad u objeto declarado en los Estatutos
es promover el consumo de cannabis mediante el cultivo y la distribución de
esta sustancia entre sus socios.
En virtud de lo dispuesto en los arts. 6 y 7 RRNA, estas asociaciones vienen
presentando sus Estatutos y demás documentación precisa para su
inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones o en los registros
creados en las Comunidades Autónomas que han aprobado leyes
reguladoras del derecho de asociación en sus territorios.
Los órganos administrativos encargados de la gestión de los diferentes
registros que reciben solicitudes de inscripción de asociaciones han de dar
traslado al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente de la
documentación presentada al efecto, en los supuestos en que aprecien
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indicios de ilicitud penal en la constitución (párrafo 1º) o en la propia
actividad (párrafo 2º) de la asociación, toda vez que el apartado cuarto del
art. 30 LODA, establece que
Cuando se encuentren indicios racionales de ilicitud penal en la constitución
de la entidad asociativa, por el órgano competente se dictará resolución
motivada, dándose traslado de toda la documentación al Ministerio Fiscal o
al órgano jurisdiccional competente, y comunicando esta circunstancia a la
entidad interesada, quedando suspendido el procedimiento administrativo
hasta tanto recaiga resolución judicial firme.
Cuando se encuentren indicios racionales de ilicitud penal en la actividad de
la entidad asociativa, el órgano competente dictará resolución motivada,
dando traslado de toda la documentación al Ministerio Fiscal o al órgano
jurisdiccional competente, y comunicando esta circunstancia a la entidad
interesada.
La presente instrucción pretende unificar el criterio de los órganos del
Ministerio Fiscal ante la recepción de estos traslados o comunicaciones,
establecer las actuaciones que deben realizarse para concretar la entidad
jurídico-penal de la actividad de estas asociaciones promotoras del cultivo y
consumo del cannabis, así como las pautas interpretativas sobre la
procedencia del ejercicio de las acciones penales y demás funciones
encomendadas en los apartados 4 y 5 del art. 3 EOMF y art. 105 LECrim.
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2.- Posición del Fiscal en el expediente administrativo de inscripción de
asociaciones entre cuyas finalidades figure el cultivo de cannabis.
Los Estatutos deben describir de forma precisa los fines y actividades de la
asociación (art. 7.1.d LODA).
En virtud de lo dispuesto en el expresado apartado cuarto del art. 30 LODA,
cuando los Estatutos declaran que la finalidad u objeto de la asociación es la
promoción del consumo de cannabis mediante el cultivo y la distribución de
esta sustancia entre sus socios, el Registro Nacional de Asociaciones así
como, en su caso, los Registros Autonómicos de Asociaciones suelen
apreciar indicios racionales de ilicitud penal y trasladar las solicitudes de
inscripción de las asociaciones a la Fiscalía General del Estado o al órgano
del Ministerio Fiscal correspondiente al respectivo territorio.
Esta comunicación del Registro en cumplimiento de la transcrita disposición
constituye formalmente una denuncia, a la que deberá darse el curso
En su virtud, los Sres. Fiscales, una vez recibida la documentación
expresada en el art. 30.4 LODA, deberán, mediante la incoación de las
diligencias de investigación penal que autoriza el artículo 5 EOMF, constatar
la entidad jurídico penal de la actividad efectivamente realizada por la
asociación solicitante.
La posición del Fiscal en el expediente administrativo es muy limitada. No
evacua informe previo sobre legalidad o ilegalidad, ni tampoco ha de
informar sobre la procedencia o improcedencia de la inscripción por defectos
formales o por otras causas. Los Sres. Fiscales se deberán ceñirse
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simplemente a acusar recibo del expediente con indicación de los datos de
identificación de las diligencias de investigación incoadas al efecto.
3.- El régimen de fiscalización sobre el cultivo de cannabis y la
relevancia penal o administrativa de esta actividad.
Con los términos de cannabis o marihuana, entre otros muchos, se conoce a
la planta que contiene diversas sustancias psicoactivas denominadas
cannabinoides (principalmente THC o tetrahidrocannabinol).
El cannabis es una sustancia estupefaciente sometida a fiscalización
internacional, estando incluidas tanto la planta, como su resina, extractos y
tinturas en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes
de las Naciones Unidas, en cuyo artículo primero se establece que se
entiende por “cannabis” las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de
la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las
sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el
nombre con que se las designe.
La Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes
sobre estupefacientes, adaptándolas a lo establecido en el Convenio Único
de 1961 sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas, atribuye al Estado el
almacenamiento y distribución de los productos estupefacientes para los
laboratorios, oficinas de farmacia, hospitales y centros distribuidores
autorizados para la fabricación de medicamentos o fórmulas magistrales.
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La fiscalización de estas sustancias supone que ninguna persona natural o
jurídica podrá dedicarse al cultivo y producción (…), ni aún con fines de
experimentación, sin disponer de la pertinente autorización (art. 8.1 Ley
17/1967).
usos de los estupefacientes que los industriales, terapéuticos, científicos y
docentes autorizados. Dicha Ley establece un régimen de sanciones
administrativas respecto del incumplimiento de sus normas, sin perjuicio de
que la infracción pueda ser constitutiva de delito.
En definitiva, en todo caso se requiere autorización administrativa para el
cultivo de cannabis, cuya competencia el art. 5 de la Ley 17/1967 la atribuía
al Servicio de Control de Estupefacientes, así como para la intervención,
vigilancia y control de cosechas, almacenamiento, depósito, producción y
fabricación de productos o sustancias estupefacientes y sus primeras
materias. En la actualidad, el apartado 27 del art. 7 del Estatuto de la
Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, aprobado por
Real Decreto 1275/2011, de 16 de septiembre, establece entre las
competencias de este organismo la de desarrollar las funciones y
responsabilidades estatales de inspección y control en materia de tráfico y
uso lícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
Por tanto, en ningún caso es lícito el cultivo de cannabis sin autorización
administrativa, aunque sea para uso privado. Por el contrario, dicha actividad
será constitutiva de delito contra la salud pública o, en su defecto, de
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Tampoco es lícita la tenencia de cannabis aunque no esté preordenada a la
sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, sanciona tal conducta como
infracción grave, estableciéndose en el art. 29 la procedencia de su
incautación inmediata.
En su virtud, cuando los Sres. Fiscales no aprecien entidad penal en el
ámbito de sus propias diligencias o en el de las realizadas por los órganos
jurisdiccionales respecto de actividades de cultivo de dicha planta, deberán
acordar o, en su caso, instar la deducción de testimonio para su remisión a
la correspondiente Subdelegación del Gobierno, a los efectos procedentes
en el ámbito administrativo.
Dichas actividades de cultivo de la sustancia estupefaciente podrán tener
relevancia penal cuando estén pre-ordenadas a su distribución entre
terceras personas, incluyendo en este concepto la difusión entre los
integrantes de la asociación investigada.
Sin embargo, la cuestión sobre la relevancia penal de la posesión de drogas
presenta un amplio ámbito de interpretación, toda vez que los términos en
los que aparece redactado el tipo básico del delito de tráfico de drogas en el
artículo 368 de Código Penal, como delito de peligro abstracto, castigando a
los que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, determina que
los límites de la ilicitud penal en estos casos sean muy sutiles.
Desde una perspectiva basada en la interpretación literal de la norma (art.
368) cualquier conducta (de otro modo) tendente a favorecer el consumo de
drogas por terceros incurriría en el tipo penal. Sin embargo, el fenómeno de
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las drogas tiene numerosas implicaciones, afectando a diversos ámbitos
sociales y sanitarios, entre otros.
Por ello el propio Tribunal Supremo ha adoptado formulas interpretativas en
las que ha tenido en cuenta estas circunstancias, delimitando el rigor del tipo
penal y estableciendo como supuestos de atipicidad: el consumo compartido
entre toxicómanos (o autoconsumo plural en terminología de la STS nº
1102/2003, de 23 de julio, también STSS nº 1105/2003, de 24 de julio;
1254/2006, de 12 de diciembre; 1081/2009, de 3 de abril; 357/2009, de 3 de
abril; 171/2010, de 10 de marzo), la entrega gratuita de mínimas cantidades
de droga a individuos toxicómanos por personas allegadas (SSTS nº
527/1998, de 15 de abril; 905/1998, de 20 de Julio; 789/1999, de 14 de
mayo; 1653/2001, de 16 Julio; 887/2003, de 13 de junio), el tráfico con
pequeñas cantidades (Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 24 de
enero de 2003 y de 3 de febrero de 2005 ), de manera que si la droga objeto
de tráfico no supera las cantidades establecidas como dosis psicoactiva, no
se rellena el contenido de la tipicidad (STS nº 1913/2009, de 18 de marzo,
FJ 1º en otras muchas).
En relación con el autoconsumo compartido de drogas, las pautas sentadas
por la jurisprudencia (vid. SSTS nº 888/2012, de 22 de noviembre, 669/2012
de 25 de julio, 171/2010, de 10 de marzo entre otras) exigen para la falta de
relevancia penal de esta conducta los siguientes requisitos: a) Los
consumidores que se agrupan han de ser adictos, interpretándose “adicto”
también como consumidor de fin de semana. b) El consumo de drogas ha de
realizarse en lugar cerrado. c) La cantidad de droga ha de ser insignificante
como correspondiente a un normal y esporádico consumo. d) La
coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de
drogodependientes, perfectamente identificables por su número y
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condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y
determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones
personales. e) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias
adquiridas.
Las conductas de producción o cultivo de cannabis para su ulterior
distribución entre los miembros de la asociación puede no encajar dentro de
estos límites tan estrechos y entrar en el ámbito de las que se tipifican en los
artículos 368 y siguientes. En estos casos los Sres. Fiscales habrán de
promover las correspondientes acciones penales.
4.- Los límites del derecho de asociación. Análisis de la entidad
jurídico-penal de la actividad declarada en los Estatutos y averiguación
de la efectivamente realizada.
No ofrece ninguna duda que el límite infranqueable de protección del
derecho de asociación lo constituye la ilicitud penal de sus objetivos o
finalidades.
En este sentido podría plantearse si la actividad de los promotores que
pretenden la inscripción de una asociación entre cuyas finalidades figure el
cultivo y consumo compartido entre los socios, pudiera incurrir en la
conducta tipificada en el art. 515.1 CP, que define como asociaciones ilícitas
las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas,
promuevan su comisión (…).
Interpretando este precepto, la jurisprudencia ha considerado que no se
consuma cuando en el desenvolvimiento de su actividad se cometen
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determinadas infracciones, sino que desde que se busca una finalidad ya
inicialmente delictiva, bastando con que se acredite alguna clase de
actividad de la que se pueda deducir que los integrantes de la asociación
han pasado del mero pensamiento a la acción (STS nº 290/2010, de 31 de
marzo). La última diferencia entre los actos preparatorios y los de ejecución
se encuentra en que la actuación sea tal que en su progresión natural
conduzca ya a la consumación. Es entonces cuando puede decirse que ya
hay un peligro para el bien jurídico protegido en la norma penal (SSTS nº
765/2009, de 9 de julio; 1086/2001, de 8 de junio).
La simple actividad realizada por los promotores en las fases iniciales de
constitución de la asociación, consistente en plasmar en los Estatutos
presentados para inscripción registral su objetivo de cultivar cannabis, no
colma el tipo de delito de asociación ilícita, que precisaría de otros actos
externos relacionados con la finalidad delictiva, como la captación de nuevos
miembros, la preparación o ejecución de acciones concretas.
No obstante, conviene precisar que, como se ha indicado ut supra, la
publicidad constituye el principal efecto jurídico de la solicitud de inscripción
de una asociación. Su constitución tiene que haberse producido
previamente, por lo que es posible que antes de dicha solicitud de
inscripción ya se hayan materializado sus actividades.
Por ello, los Sres. Fiscales en el ámbito de las diligencias de investigación
incoadas al efecto deberán practicar las actuaciones necesarias para
constatar si la proclamación estatutaria de cultivo de cannabis se ha
materializado mediante la actividad efectivamente realizada por las
asociaciones que, a través del trámite indicado, pretenden su inscripción en
alguno de los registros de asociaciones.
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Obviamente cabe decretar directamente el archivo de dichas diligencias
cuando los fines o actividades expresadas en los Estatutos se refieran a
iniciativas para modificar la legislación vigente en aras de la denominada
“legalización” o “despenalización” del tráfico de drogas, así como aquellas
relacionadas con la divulgación científica como son los estudios sobre el
cannabis o similares, las cuales suponen manifestaciones de la libertad de
expresión o del derecho de asociación constitucionalmente protegidos.
Cuando del contenido de los Estatutos se deduzca un objeto o finalidad que
pueda tener relevancia penal, los Sres. Fiscales deberán practicar las
actuaciones que estimen necesarias, directamente o a través de la policía
judicial, dirigidas a la concreción de la actividad realizada por la asociación y
a su valoración jurídico penal.
Aunque se presenten diversas solicitudes a la vez, dichas diligencias de
investigación penal se incoarán individualizadamente, una por cada
asociación.
En los supuestos en los que la asociación efectivamente haya realizado
alguna actividad relativa al cultivo de cannabis, se deberá valorar si los
hechos y demás circunstancias concurrentes son irrelevantes penalmente o
si constituyen alguno de los supuestos tipificados como delitos de tráfico de
drogas.
Si del resultado de las diligencias de investigación no deducen elementos
acreditativos de que los miembros de la asociación han pasado de la mera
ideación a la ejecución realizando actividades relativa al cultivo o distribución
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del cannabis, se deberá estimar que por desistimiento voluntario (art. 16.2
CP) u otras circunstancias, no se han superado las barreras de protección
que establece el Derecho punitivo. Por tanto, procederá el archivo de las
diligencias de investigación incoadas al efecto, haciendo constar
expresamente en el correspondiente decreto que tal resolución está referida
exclusivamente a las actuaciones realizadas en relación con la solicitud de
inscripción registral de la asociación y que cualquier actividad ulterior de
cultivo o distribución de cannabis podrá dar lugar a nuevas actuaciones de
carácter penal.
En los supuestos en que del resultado de la diligencias de investigación o de
las realizadas por los órganos jurisdiccionales se evidencien actividades de
cultivo de cannabis, pero en atención a las circunstancias concurrentes los
Sres. Fiscales no aprecien entidad penal en tales conductas, deberán
acordar o, en su caso, instar la deducción de testimonio para su remisión a
la Subdelegación del Gobierno de la provincia, a los efectos procedentes en
el ámbito administrativo.
Los decretos que concluyan las diligencias de investigación del Ministerio
Fiscal deberán notificarse al organismo denunciante y a la asociación
investigada.
En todo caso, los Sres. Fiscales procurarán que estas diligencias se
practiquen con la mayor celeridad, toda vez que hasta que no se produzca
resolución judicial firme se encuentra en suspenso la solicitud de inscripción
registral.
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5.- Asociación y organización criminal.
Hay que tener en cuenta que detrás de la apariencia jurídica de algunas
asociaciones se pueden ocultar auténticas organizaciones o grupos
dedicados a la distribución de drogas, utilizando la cuota social como
contraprestación de la sustancia que se recibe de la asociación o realizando
cualquier otra conducta de similar entidad.
Cuando se acredite que dicho revestimiento jurídico es utilizado para
disimular la efectiva realización de delitos de tráfico de drogas podrá ser de
aplicación la tipicidad de organización o grupo criminal, definidas en los arts.
570 bis y ter CP, a cuyo tenor, la agrupación formada por dos o más
personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera
concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin
de cometer delitos, ha de ser considerado como organización criminal (art.
570 bis CP) o grupo criminal en el caso de que dicha agrupación no reúna
alguna o alguna de las características de la organización criminal (art. 570
ter CP).
Los supuestos concursales que se produzcan deberán ser resueltos
conforme al principio de alternatividad establecido en el párrafo segundo del
General del Estado nº 2/2011, sobre la reforma del Código Penal por Ley
Orgánica 5/2010 en relación con las organizaciones y grupos criminales y nº
3/2011, sobre la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica
5/2010, de 22 de junio, en relación con los delitos de tráfico ilegal de drogas
y de precursores, se refieren a diversas cuestiones jurídicas derivadas de
estos supuestos.
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CONCLUSIONES
PRIMERA.- El traslado de la documentación al Ministerio Fiscal establecido
en el apartado cuarto del art. 30 LODA, tiene el carácter legal de denuncia, a
SEGUNDA.- Recibida la documentación a la que se refiere la conclusión
anterior, los Sres. Fiscales incoarán diligencias de investigación penal (art. 5
EOMF), dirigidas a concretar la efectiva actividad de la asociación solicitante
de inscripción registral. Estas diligencias se incoaran individualizadamente,
una por cada asociación.
TERCERA.- La actuación del Ministerio Fiscal en el expediente
administrativo de inscripción registral de asociaciones se ciñe a acusar
recibo de la denuncia haciendo constar los datos de identificación de las
diligencias de investigación incoadas.
CUARTA.- Si la asociación estuviera realizando actividades de cultivo de
cannabis y distribución entre sus socios deberán realizarse las actuaciones
complementarias que se estimen procedentes conducentes a la
presentación de denuncia o querella ante el órgano jurisdiccional
competente, siempre que se sobrepasen los límites establecidos por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de la atipicidad del
autoconsumo compartido de drogas.
QUINTA.- En los supuestos en que la asociación no haya desplegado
actividad alguna en relación con el cultivo o distribución del cannabis, si no
concurren otros elementos de los que pueda deducirse que los integrantes
de la asociación han pasado de la mera ideación a la ejecución, se deberá
estimar que no se han superado las barreras de protección que establece el
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Derecho penal. Por tanto, los Sres. Fiscales procederán a decretar el archivo
de las diligencias incoadas al efecto, haciendo constar expresamente en el
correspondiente decreto que tal resolución está referida exclusivamente a
las actuaciones realizadas en relación con la solicitud de inscripción
registral de la asociación y que cualquier actividad ulterior de cultivo o
distribución de cannabis podrá dar lugar a nuevas actuaciones de carácter
penal.
Dicho decreto se notificará a la representación de la asociación investigada y
al Registro correspondiente.
SEXTA.- En todo caso, el cultivo de cannabis, así como la posesión de esta
planta o de sus derivados, aunque sean para uso privado, constituyen
actividades ilícitas, salvo que se cuente con las correspondientes
autorizaciones administrativas. En su virtud, cuando los Sres. Fiscales no
aprecien relevancia penal en el ámbito de sus propias diligencias o en el de
las realizadas por los órganos jurisdiccionales respecto de dichas
actividades, deberán acordar o, en su caso, instar la deducción de testimonio
para su remisión a la correspondiente Subdelegación del Gobierno a los
efectos procedentes en el ámbito administrativo.
En razón de lo expuesto, los Sres. Fiscales en el ejercicio de sus funciones
se atendrán en lo sucesivo al cumplimiento de las prescripciones contenidas
en la presente Instrucción.
Madrid, 5 de agosto de 2013
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
Eduardo Torres-Dulce Lifante
