La evolución de la Seguridad Social (1978-1995): el inicio de la modernización del Sistema en clave continuista
| Autor | José Luis Iglesias Cabrero |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid. |
| Páginas | 33-50 |
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La evolución de la Seguridad Social (1978-1995): el inicio de la modernización del Sistema en clave continuista
JOSÉ LUIS TORTUERO PLAZA
A la memoria de mi Maestro el Prof. M. Alonso Olea
INTRODUCCIÓN
El título pretende demarcar el espacio temporal sobre el que girarán mis reflexiones, a saber, el período postconstitucional, que finalizará en los Pactos de Toledo. Junto a la delimitación anunciada he querido destacar desde ahora el acontecimiento más destacable del periodo, esto es, la conformación del Sistema mixto; así como las dos características más notables del periodo histórico, a saber: un tiempo de reformas y de crisis. Cierto es, que nos situamos en el inicio de los procesos de modernización del Sistema, pero también lo es, salvo en contadas excepciones, que la modernización no supo o no pudo distanciarse de su propia historia, lo que nos sitúa en un entramado continuista. El ámbito temporal constituye el núcleo central de las reflexiones que siguen, sin perjuicio de referencias puntuales a episodios posteriores, que contribuyan a esclarecer las líneas de reforma iniciadas en aquel periodo, así como la incorporación de ideas que faciliten su evolución.
Aunque las características del periodo histórico irradian a todos los acontecimientos producidos y, por tanto, constituyen un todo indisociable, la transformación y modernización de la sociedad española, intentaré por razones expositivas realizar un doble análisis necesariamente globalizador en el que destacaré, por un lado, la conformación de nuestro Sistema y, por otro, el conjunto de las reformas producidas, destacando sus respectivos contextos y sus líneas de evolución. Todo ello sin renunciar a destacar alguna de las asignaturas pendientes entonces y ahora.
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LA CONFORMACIÓN DEL SISTEMA MIXTO
La puesta en escena de los parámetros recogidos en el artículo 41 de la CE, comienza por el último inciso abordándose en primer lugar la ordenación de la protección complementaria de carácter voluntario.
Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Complutense de Madrid.
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En su ordenación los poderes públicos han asumido un conjunto de funciones. Función reguladora, de encauzamiento, cobertura y apoyo, así como las funciones de integración y coordinación, ordenando las relaciones que han de existir entre el sistema público imperativo y obligatorio y la previsión privada de carácter voluntario, universal y/o profesional. De las múltiples opciones existentes, el legislador optó por la ubicación de la protección complementaria en sede privatista, ponderando la conveniente separación de pilares o niveles, tanto por razones de carácter estrictamente económico y de oportunidad política, como por contribuir a una mayor participación de la iniciativa privada.
La previsión privada ha mantenido un desarrollo sostenido y equilibrado, estando llamada a ocupar un espacio preferente. Podríamos decir, que la protección complementaria ha dejado de ser algo aconsejable, para convertirse en algo necesario.
En aquella época, una de las principales asignaturas pendientes y de gran importancia y trascendencia social, era la externalización o instrumentación de los mecanismos de protección complementaria diseñados con soporte en fondos internos de las empresas, que afectan a un volumen importantísimo de empresas, con un impacto patrimonial nada desdeñable. El camino demandado y exigido por la Directiva CEE 80/987, de 20 de octubre, se inicio con la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguro Privado, desarrollada a estos efectos por el RD 1588/1999, de 15 de octubre. Muchas han sido las dificultades y lento el proceso de externalizacion, aun por concluir definitivamente. Sin perjuicio de las ventajas que ofrece la externalización (claridad, solvencia, gestión profesional, separación y balances...), su imposición tiene vocación garantista o protectora. En este orden no debemos olvidar, que el sistema protector ha de ubicarse en la propia estructura asegurativa privada, al carecer de garantía institucional.
Con todo, nuestro ordenamiento no ofrece una regulación uniforme, sino más bien un poli-sistema o conjunto de fórmulas o modalidades que, si bien comparten rasgos definitorios, dificulta su identificación orgánica y desdibuja una política que necesariamente ha de ser clara y coherente.
Sobre el mayor o menor auge del tercer pilar o nivel, se proyectan sombras o dudas e incluso desconfianza. No sobre su crecimiento sostenido y afianzado, en paralelismo a la mejora de la situación económica de los individuos o grupos, sino sobre su dependencia respecto al debilitamiento del segundo pilar o nivel de carácter profesional-contributivo. En este orden conviene recordar el claro y rotundo compromiso contenido en los Pactos de Toledo, a saber: ... «el fortalecimiento de esta modalidad... será de forma complementaria y no sustitutoria ni debilitadora del...»
La segunda reforma de mayor envergadura, auspiciada y exigida por el texto Constitucional, no se produce hasta 1990. Se trata de la creación de una modalidad, rama, nivel o pilar de protección universal, que ampare situaciones de necesidad tipificadas para quienes carezcan de rentas hasta el umbral de pobreza, reconociendo derechos subjetivos perfectos.
El excesivo tiempo que transcurrió (19781990) hizo que, en el intervalo, el Tribunal Constitucional reinterpretara el artículo 41 de la CE, creándose un cierto espacio de confusión sobre el modelo existente, el de carácter profesional contributivo, justificando que éste perdiera o viera debilitados sus elementos de identidad. Alguna breve reflexión es necesaria realizar al respecto en este análisis retrospectivo.
El modelo profesional-contributivo siempre sintió (como tendencia) la llamada universalista, esto es, la «universalización personal de la cobertura» haciendo bueno el derecho de toda persona a la Seguridad Social, que proclama el artículo 9 del Pacto Interna-
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cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Sin embargo la «llamada universalista» no puede cristalizarse desde el modelo profesional-contributivo. El modelo por su propia configuración esencial tiene un techo de cobertura que nunca puede coincidir con la universalidad, por mucho que ésta se reclame como principio. Dicho de otra forma su consecución es inalcanzable salvo que el modelo se desnaturalice hasta hacerlo irreconocible.
La «llamada universalista» es la que recoge la CE, artículo 41 a través de las referencias a «todos los ciudadanos» y a los «estados de necesidad». La Constitución lejos de pretender la transformación o desnaturalización del modelo existente (algo impensable en un constituyente conocedor y beneficiario de un único modelo, el de carácter profesional contributivo en construcción desde 1900), incorpora los elementos necesarios para avanzar, esto es, para que los poderes públicos utilicen los mecanismos apropiados en orden a la configuración de un Sistema que, respetando el modelo existente, otorgue protección a todos los ciudadanos ante estados de necesidad, medidos sobre la base de la carencia de recursos para subsistir. Se trata, por tanto, de perfeccionar el Sistema, de imponer los elementos que le permitan y obliguen a avanzar, para dar respuesta a una necesidad demandada, esto es, la protección a todos los ciudadanos en estado de necesidad. En esta evolución o dinamismo impuesto al Sistema, es inapropiado y equívoco invertir el orden, identificando como núcleo duro de la Constitución los elementos de evolución (la protección universal ante estados de necesidad real) frente a los consolidados a lo largo de la historia (los que identifican el modelo profesional-contributivo). A estos efectos, son criticables las injustificadas doctrinas rupturistas que han dado un valor desmesurado e inapropiado a los elementos de evolución. Ante ello, y una vez evolucionado el Sistema, se hace necesaria la reconstrucción del núcleo constitucional en base a los elementos que configuran el modelo dual o mixto de carácter público y obligatorio, así como sus relaciones con el pilar o nivel voluntario y de gestión privada.
Sin perjuicio de la construcción teórica realizada, conviene para evitar equívocos, situar con claridad la posición y funcionalidad que en nuestro Sistema tiene la modalidad no contributiva. Esta modalidad, no es un nivel básico para todos los españoles, ni está diseñada como un nivel subsidiario en una composición estructural, ni constituye un nivel universal y mínimo abierto a fórmulas complementarias de protección de distinta naturaleza, sino que se configura como una ordenación singular, cerrada y excluyente. En este orden, las modalidades contributiva y no contributiva son fórmulas de protección yuxtapuestas sin comunicación alguna y sometidas a mecanismos de ordenación diferentes e independientes.
Es posible que esta singular ordenación obedeciera a razonables reticencias del legislador en el momento de su configuración, sin embargo la experiencia acumulada aconseja una ordenación diferente, cuya funcionalidad dependerá del replanteamiento de la modalidad contributiva.
Con cierta frecuencia y de forma incorrecta se otorga a la modalidad no contributiva una doble función, a saber: por un lado, la que corresponde a su función originaria y, por otro, actuar como colchón o lugar de recepción de los expulsados de la modalidad contributiva, por no alcanzar los requisitos exigidos por aquella. Sin embargo, esta segunda función no es cierta en términos generales. El efecto receptor de las expulsiones queda condicionado, en primer lugar, a la carencia de ingresos y, en segundo lugar a la existencia de formulas protectoras, reconducidas únicamente a la alta minusvalía y a la vejez.
Sin necesidad de grandes reflexiones parece previsible, que el efecto expulsión adquiera cada vez mayor protagonismo (ampliación inevitable de los periodos de cotización pre-
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vios, reducción de la carrera de seguro de los trabajadores, la consolidación del trabajo a tiempo parcial, el volumen variable del trabajo informal...) y lo cierto es que carecemos de formulas flexibles de recepción, salvo, repetimos, que el trabajador esté en el umbral de pobreza.
Todo lo anterior, como decíamos, aconseja un replanteamiento de la modalidad contributiva, tanto en su extensión protectora, como en su posible comunicación con la modalidad no contributiva.
Para terminar este bloque, una última reflexión. Se suele decir (incluso como temor o advertencia), que los elementos constitutivos de la modalidad contributiva se están diluyendo en exceso ... el modelo se asistencializa ...; y por otra parte, crece el peso específico de la protección privada, al tiempo que se le publicita en un mensaje interesado como la redentora de los «males del sistema de reparto», siendo la gestión privada y el sistema de capitalización (viejo conocido en el devenir histórico) la única forma de dar luz a Sistemas ensombrecidos por las sucesivas crisis económicas, las transformaciones en las estructuras de la población, los desajustes entre el mercado de trabajo y el sistema productivo, la antisocial globalización...etc. Ante los espejismos y las soluciones mesiánicas, debe imperar la prudencia, el análisis riguroso, las reformas profundas y racionalizadoras tan demandadas desde hace tiempo. En definitiva la cautela y el rigor en la reconstrucción de los valores que han constituido el basamento de nuestra sociedad y forman parte de nuestra identidad cultural en construcción desde hace 100 años.
Saliendo de nuestro espacio temporal, podemos afirmar que los miedos de ayer se están convirtiendo en realidades de hoy (reformas en Alemania, Suecia e Italia) o en proyectos para mañana ( Alemania, Austria, Francia), no sin una importante respuesta social, que evidencia la identificación del ciudadano europeo con sus tradicionales sistemas de protección social. Posiblemente detrás de las cifras, de los problemas demográficos, del bajo crecimiento económico en la zona euro, esté quizás el « suculento y atractivo bocado económico de las pensiones», una de las pocas facetas públicas donde todavía no ha entrado la actividad privada aireando las bondades y garantías que ofrece el mercado.
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UN TIEMPO DE REFORMAS
Anunciaba al inicio de este trabajo, que en el segundo bloque abordaría las principales reformas que se han producido en este periodo, cuya intensidad justifica su título, a saber: un tiempo de reformas. En efecto durante estos 20 años y por distintas razones las reformas afectan a la practica totalidad del Sistema y ello, sin perjuicio de las valoraciones que realizaré en cada apartado.
2.1. La reforma de la gestión:
del «manguito» a la Red
Combinando elementos cronológicos y temáticos, el punto de arranque de una de las parcelas reformadas sería el Decreto Ley de Gestión Institucional de 1978, que inició la transformación de la gestión de la Seguridad Social. Son múltiples los acontecimientos producidos en esta materia, casi telegráficamente, la creación de los Institutos y la Tesorería, la participación en los órganos de gestión, la transformación de los procedimientos, la incorporación definitiva y reciente de la gestión al espacio del Derecho Administrativo y así un largo etcétera. Si pudiéramos buscar dos términos que resumieran esta evolución, podríamos decir que en estos 20 años hemos pasado de una gestión de «manguito» a una gestión en la «red»; hemos pasado de una gestión muy singular, arcaica, en base a papeles, fichas, muy de «manguito», en el sentido literario del término, a operar directamente en los más avanzados espacios
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de tecnología. La Administración de la Seguridad Social, y así hay que reconocerlo, ha alcanzado unos grados de eficacia, de agilidad, de transparencia, de satisfacción para el ciudadano, que ha constituido un punto de referencia continuo e inevitable para el resto de las Administraciones Públicas. La gestión de la Seguridad Social ha sido permanentemente reconocida como un punto de referencia en la modernización y avance, con respecto a cualquier otra Administración.
Aún más, no solamente hemos pasado del «manguito» a la «red», sino que el sistema de gestión que tiene nuestra Seguridad Social es hoy un sistema exportado, en no pocas ocasiones a otros países incluso con niveles tecnológicos más avanzados.
Por supuesto queda mucho por recorrer. Quizás se ha avanzado mucho por encima (en lo macro-institucional) y un poco menos o a nivel más lento por abajo (en la cotidianidad más próxima al ciudadano). No cabe duda sobre la necesaria unificación de los dos tiempos de velocidad. Con todo, el reconocimiento es merecido.
2.2. La legislación de la Seguridad Social
Desde el punto de vista legislativo, sin duda el gran acontecimiento de este periodo histórico, fue el Texto Refundido de la Ley de Seguridad Social de 1994, que puso fin a una ordenación tortuosa, dispersa y confusa, soportada estoicamente durante 20 años (1974, último Texto Refundido-1994). Con seguridad la opción del Texto Refundido era la única posible, para realizar la exigida adaptación constitucional y para poner orden a 20 años de reformas de la mas variada naturaleza. Podemos decir, con sus aciertos y errores, que la refundición era un paso necesario para avanzar.
A pesar de lo anterior, la Ley de 1994 no fue contemplada como un punto de partida, sino más bien como un texto definitivo, que sigue absorbiendo reformas con vocación de permanencia. Se trata de un claro error, por mucho que valoremos la complejidad política de enfrentarse a la redacción de una nueva Ley de Seguridad Social. La razón es clara, no es la Ley de los ciudadanos de hoy y, menos aun, de los ciudadanos de mañana. La LSS sigue siendo en gran medida, una norma compleja, confusa, incompleta, inacabada... que exige demasiadas explicaciones para simplemente entender su estructura... es, en definitiva, el resultado de una yuxtaposión de preceptos, mas o menos ordenados, que tienen su origen en la primera Ley de Seguridad Social de 1966. En efecto, desde ésta primera norma, el modus operandi ha sido a través de Textos Refundidos, lo que constata el arrastre histórico inevitable, refleja el imposible orden interno y la descalifica como norma de futuro.
Los razonamientos expuestos avalan la necesidad de abordar una nueva Ley de Seguridad Social.
En el orden reglamentario, de importancia decisiva en la regulación de la Seguridad Social, fueron muchos los avances y muchas las ausencias. Unos y otros, todavía hoy tienen vigencia. Entre los primeros, cabe destacar la esfera económico financiera y recaudatoria; entre los segundos, esto es las ausencias, adquieren protagonismo propio los inexistentes reglamentos de prestaciones economicas y de campo de aplicación, entre otros. Tambien en estas materias apuntadas como «déficit» el caos legislativo adquiere dimensiones desproporcionadas, donde ni siquiera el experto se mueve con la mínima seguridad.
2.3. La protección por desempleo
Punto de referencia inevitable en este juego de bloques temático-históricos, es el desempleo.
El desempleo, situándonos en 1980, ha sido una de las materias que ha sufrido una continua transformación, una necesaria
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adaptación a un sinfín de circunstancias, principalmente, el mercado de trabajo, la situación de crisis económica, la estructura de nuestra población activa, la distorsión entre población activa y necesidades productivas etcétera. La protección por desempleo ha sido una de las materias en la que mayores transformaciones se han producido, primero, buscando su propia autonomía, a través de la Ley Básica de Empleo de 1980, y hoy, volviendo a su casa materna, de la que nunca debió salir, que es la Ley de Seguridad Social. En ese tránsito muchas cosas han ocurrido en el desempleo. Quizás lo más importante, la que merece mayor atención, es cómo han evolucionado en el tiempo los dos niveles, las dos formas de protección que conjugan la protección del paro en su totalidad, me refiero a su modalidad contributiva y a su modalidad asistencial.
Si hacemos una visión histórica, nos daremos cuenta que la protección contributiva ha ido restringiéndose, ha ido estrechándose paulatinamente, y sin embargo, la protección asistencial ha ido creciendo, ha ido desarrollándose. Tiene una justificación clara: la sociedad admite mejor una restricción en los niveles contributivos, se soporta mejor desde el punto de vista de los núcleos de protección interna (esto es, desde la familia), que la desatención de gran número de individuos que son expulsados del mercado de trabajo y no tienen rentas de ninguna naturaleza. Por tanto, aquí el desempleo cumple una función de equilibrio que pretende evitar el conflicto social latente. Esta razón, entre otras, justifica que en España y en otros muchos países se haya producido una extensión tremendamente importante de la protección asistencial por desempleo.
La ordenación de la protección por desempleo ha ido dando respuestas inmediatas ante las situaciones, como decía antes, de convulsión económica y, de reordenación del mercado de trabajo, etc. etc. Quizás, no quizás, seguro, que en este camino reformista hemos perdido la vocación renovadora. Hoy la estructura protectora del desempleo dista mucho de ser una estructura moderna, de ser una estructura ágil, de ser una estructura no conflictiva. Es claro que no hemos sido capaces de renovar, quizás por esa velocidad con la que hay que dar respuesta a los acontecimientos que se producen.
Creo que es muy necesario echar la vista atrás y ver hasta qué punto ese entramado administrativo complejo, que está en el entorno a la protección de desempleo, hoy sigue siendo un entramado útil, hoy sigue siendo un entramado razonable y sobre todo eficaz. Tampoco la reciente y polémica reforma del desempleo (operada primero, por el Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo y, seguida después con las rectificaciones incorporadas por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, ambas de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad) ha afrontado tal misión de manera frontal, aunque algún avance se ha producido, quizás por su desmedida obsesión por suprimir los denominados salarios de tramitación.
Y en segundo lugar, también en esta evolución vertiginosa, nos hemos dejado un sinfín de situaciones pendientes en la evolución histórica.
Decía que la parte más importante, la parte que ha tenido mayor desarrollo ha sido la de carácter asistencial y en su ordenación se ha producido una evolución con demasiadas contradicciones.
El legislador ha ido reduciendo los niveles de renta que permiten la entrada en la protección y, sin embargo no ha sido riguroso en la determinación de las rentas computables, por ejemplo, no son valorables como tales las indemnizaciones por despido. Tampoco ha sido riguroso en la ordenación interna, al evitar, en muchos casos, la confluencia de los niveles de renta personal y familiar, de forma que se puede ser titular del subsidio por carecer de rentas y mantener al tiempo un elevado estatus económico familiar. El Sistema no
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se puede permitir estas y otras contradicciones que generan deterioro y despilfarros injustificables.
2.4. El denominado «derecho común de las pensiones»
A partir de 1984, dando un salto en la historia, se produce un acontecimiento legislativo importante. Por primera vez se incorporan a las Leyes de Presupuesto lo que gráficamente se ha venido a conocer como el derecho común de las pensiones. Se entiende que todo aquello que tenga que ver con el gasto público en materia de pensiones debe tener un control más directo, tiene que tener un control desde el Presupuesto del Estado, por tanto desde el Presupuesto de la Seguridad Social. Así, a las Leyes de Presupuestos se incorpora todo un abanico de medidas sobre la determinación de las pensiones públicas y su identificación, los límites en el reconocimiento inicial de las pensiones, la revalorización, los mínimos, la concurrencia de pensiones,... etc.
Este ha sido un nivel de unificación extraordinariamente importante. No solamente la Seguridad Social es la Ley de Seguridad Social, sino también Seguridad Social es el Sistema de Clases Pasivas del Estado, con su sistema de mutualismo administrativo y otros mecanismos singulares. La importancia que tuvo esta ordenación fue dar una visión de conjunto, arropar bajo un mismo criterio, bajo un mismo paraguas de ordenación, el conjunto de las pensiones públicas.
Años más tarde, se incorpora a la Ley de Presupuestos otra materia, ahora por distintas razones y, también extraordinariamente importante, la regulación de la principal fuente de financiación de la Seguridad Social, esto es, las cotizaciones.
2.5. La Reforma de las pensiones
En 1984 se aborda una de las reformas más importantes que se ha producido en este período histórico, que es la reforma de las pensiones, alcanzando a los elementos de integración del derecho y a su contenido económico. Fueron un conjunto de medidas que tuvieron como punto referencial los desequilibrios financieros del Sistema, pero hoy, miradas 19 años después, es perceptible que aquellas reformas, por supuesto iban dirigidas a provocar un reequilibrio en el sistema financiero, pero también iban dirigidas a modernizar nuestro Sistema, a evitar las situaciones de fraude, las inmensas situaciones de fraude que se producían en aquella época. No creo que hubiera otro país como el nuestro, que reconociera pensiones sobre la base de las cotizaciones del último año o de los dos últimos años, donde los saltos en las bases de cotización en nada respondían a la realidad. Por tanto, no solamente cumplió una función de búsqueda de equilibrio, sino también de modernización y de racionalización.
La respuesta social que tuvo la reforma, provocada mas bien por el entorno en que fue aprobada, hizo que ese intento de racionalización, lamentablemente, no tuviera continuidad. Curiosamente el reconocimiento de su funcionalidad ha venido de la mano de la Ley de Consolidación y Racionalización de 1997, como se reconoce en la Exposición de Motivos.
En nuestro tiempo, las reformas de materias tan importantes como ésta, si no cuentan con la acogida de los interlocutores sociales y del conjunto del arco parlamentario, son casi imposibles de llevar a cabo. De ahí la trascendencia de los Pactos de Toledo y su esperada y compleja renovación.
2.6. La reforma de la maternidad
En 1989 se inicia la reforma, tantas veces demandada, de la protección por maternidad, que tuvo su continuidad en 1995 y recientemente en 1999. Su análisis merece una singular atención, por ser una de las pocas contingencias que reflejan las expresiones
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modernización
, «dinamismo» y «adaptación a la realidad social».
Nuestro ordenamiento, que partía de una estructura anacrónica, ha experimentado desde 1989 cambios espectaculares, aunque todavía carece de una legislación unitaria y coherente que prevea la totalidad de las medidas conducentes a la tutela efectiva de la maternidad, donde queden delimitadas claramente las que pretenden la protección de la madre desde los distintos aspectos: sanitarios, laborales, económicos, asistenciales, de salud laboral... etc.; y las que persiguen una tutela del hijo.
Múltiples factores han incidido en la evolución de la tutela de la maternidad, singularmente, la incorporación masiva de la mujer al mercado laboral externo y la incidencia negativa del nacimiento de los hijos ¿ incluso de la posibilidad de tenerlosen la vida laboral de las trabajadoras, produciéndose una interrelación entre maternidad y discriminación en el acceso y durante el empleo. Este conjunto de situaciones han contribuido a forzar un cierto posicionamiento de la trabajadora en orden a optar entre maternidad y profesionalidad, al menos, durante un periodo de su vida activa.
Veamos ahora cuales han sido las claves que han permitido dar un carácter dinámico a la ordenación de la maternidad. De todas ellas, sin duda, la de mayor relieve ha sido la separación de los dos bienes jurídicos incluidos en la ordenación de la maternidad, a saber, la protección de la madre y el cuidado del hijo. La diferenciación de los intereses a tutelar ha propiciado una ordenación jurídica más razonable y coherente, cuyos resultados serian los siguientes:
¿ Se rompió con una vieja tradición histórica que únicamente dispensaba protección en los supuestos de maternidad natural, sin tener por tanto en consideración los supuestos de adopción. La nueva ordenación arbitra mecanismos de protección en los casos de adopción, asimilándolos a la maternidad natural y previendo la existencia de periodos de suspensión que tienen como finalidad el cuidado e integración familiar del adoptado. Posteriormente y con la misma finalidad se han incorporado los supuestos de acogimiento tanto preadoptivo como permanente.
¿ También se estructuran los mecanismos para que el padre pueda incorporarse a los cuidados del hijo, mediante la participación en los periodos de descanso por maternidad o en la utilización directa de estos en supuestos de fallecimiento de la madre o de los periodos de suspensión en los casos de adopción y acogimiento. La participación referida se estructura mediante las denominadas licencias paréntales. En periodos mas recientes, el tiempo de éstas licencias se ha ampliado y se posibilita la utilización simultanea o alternativa de los periodos de descanso y de la licencia parental. Tambien y siguiendo las directrices de la Organización Mundial de la Salud en orden a una mejor adecuación de la atención de la salud de la madre y de la relación de ésta con su hijo, se procedió a ampliar el periodo de descanso por maternidad, especialmente en los supuestos de parto múltiple. Igualmente, adquieren relevancia a estos efectos, las dificultades de integración familiar del menor adoptado o acogido, bien por sus circunstancias personales, por su condición de minusválido o discapacitado, bien por tratarse de adopciones internacionales.
¿ La maternidad se ha convertido en una contingencia independiente, rompiendo con la tradición que la incardinaba en el espacio protector de la incapacidad temporal. Sin embargo su autonomía no es totalmente plena.
¿ Finalmente, la separación de la incapacidad temporal permitió la racionalización de los requisitos de acceso a la protec-
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ción y mejorar el nivel de la protección económica, que en algunos países alcanza el 100 por 100 de los salarios.
De lo anterior se desprende que los ordenamientos han comenzado a dar los primeros pasos para tener en consideración los diferentes intereses jurídicos que en los supuestos de maternidad deben ser objeto de protección, a saber, la salud de la madre y el cuidado del hijo. Esta diferenciación, con relevancia jurídica, ha permitido incorporar los supuestos de adopción y auspiciar que el padre participe expresamente en los cuidados del hijo.
Con ser importantísimo lo anterior, las reformas operadas tienen otra significación que debe destacarse. La nueva regulación pretende ofertar los mecanismos necesarios, al menos en un principio, para evitar que las responsabilidades derivadas del nacimiento de hijos incidan negativamente sobre la actividad laboral de las trabajadoras. De esta forma y en la medida en que el padre se incorpore a los cuidados del hijo, natural o adoptado, las conductas discriminatorias en el empleo referidas a la mujer por causa de la maternidad irán disminuyendo. En definitiva el éxito o el fracaso de la iniciativa legislativa y por tanto la lucha contra las conductas discriminatorias, pasa por un cambio importante en las conductas sociales frente al cuidado de los hijos. En esta ocasión el derecho se ha anticipado al cambio social habilitando los cauces legales necesarios para que este se produzca.
Lamentablemente, los poderes públicos no han puesto demasiado entusiasmo en que el mensaje llegue a los ciudadanos, ni mucho menos han desarrollado una legislación promocional que incentive la participación del padre. Parece que los poderes públicos confían en que el cambio social se producirá solo o confían en que sea la mujer la forjadora del cambio presionando en la unidad familiar de convivencia.
Una primera conclusión en estas breves reflexiones. Es preciso tener en cuenta que los cambios en los comportamientos sociales ¿incorporación del padre (desde los períodos de licencia parental en la maternidad) hasta alcanzar la paridad en las implicaciones del cuidado de los hijos¿ no se alcanza sólo a «golpes de «BOE». Es necesario legislar estableciendo los «raíles» que permitan conducir el cambio social, pero «la locomotora» no anda por si sola, sino que es necesario impulsarla; y esto sólo se consigue mediante una legislación específica de carácter promocional, a través de la cual se incentive, se fomente, se facilite e, incluso, se premie (sanciones positivas) su utilización. Aun así, el cambio requiere tiempo y continuidad en las políticas promociónales.
Efectivamente y siguiendo con el símil, las reformas en la maternidad se han anticipado al cambio social y, además, han puesto los instrumentos (los raíles, la locomotora...) para potenciar este cambio social. Sin embargo, el cambio no se produce en un plazo razonable sobre la base de criterios de ordenación jurídica, es necesario, como hemos dicho, incorporar otro tipo de medidas que lo incentiven. En otro caso, tan solo facilitaremos puntuales aplicaciones basadas en pactos ubicados en el seno de la pareja, pero éstos no constituyen, ni contribuyen ¿salvo en muy largo plazoal cambio social requerido.
En este orden quiero insistir en la distinta funcionalidad que cumplen el conjunto de medidas adoptadas en nuestro ordenamiento jurídico. Unas pretender conferir la tutela adecuada ante actuaciones discriminatorias por parte del empresario, otras pretenden reducir los costes para el empresario, otorgándoles una valoración promocional (el denominado coste «0»). Todas ellas son importantísimas y contribuyen a propiciar un espacio de neutralidad promocional. Sin embargo y aunque cada una cumple su función en una valoración de conjunto, el mayor exponente en el cambio social pivota sobre la participación del padre.
Otro punto de reflexión debe situarnos en la ordenación actual de la estructura de la maternidad, con la finalidad de detectar pre-
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visiones incompletas o formulas novedosas que nos permitan avanzar. De todas ellas podíamos resaltar las siguientes:
¿ Es imprescindible que la ordenación tenga un ámbito de aplicación universal en todas sus dimensiones, esto es, que incorpore a trabajadores por cuenta propia, a trabajadores por cuenta ajena y a servidores públicos de todos los ámbitos... etc. La universalidad referida permitirá que la ordenación sea plenamente aplicable, con independencia del tipo de actividad que desarrollen el padre y la madre. De esta forma se eliminan los supuestos clásicos en que los distintos tipos de actividad del padre y de la madre conducen a la inaplicación de la norma, en base a conceptos restrictivos en la fijación de la titularidad del derecho. Por este camino se ha venido avanzando, después de varias Sentencias negadoras del derecho y separadas de la realidad social.
¿ Como regla general, la licencia parental se ordena como un derecho derivado de la titularidad plena reconocida a la madre. Posiblemente esta configuración permite, salvo en supuestos determinados, que la madre continúe asumiendo la titularidad y el ejercicio del derecho, mediatizada por la carga histórica del rol tradicionalmente asignado a la mujer. Esta concepción exige además, una cierta sensibilización del padre en orden a romper con su rol tradicional, lo que no es ni sencillo, ni generalizable en términos culturales. Las dificultades que plantea el cambio de roles se constatan en la escasa utilización de las licencias paréntales, que siempre encuentra justificación en otras esferas, diferentes niveles saláriales, tipos de trabajo, niveles de estabilidad en el empleo, responsabilidades. Todas estas justificaciones no afectan a la finalidad principal de los periodos de licencia o de descanso (el cuidado y la atención del hijo), en la medida en que al ser la mujer la titular de dichos periodos, es ella quien los ejercita en su totalidad, cubriendo la no participación del padre.
¿ Cierto es que la configuración de las licencias paréntales cumplió una función histórica importantísima, en el sentido de romper, al menos formalmente, con una tradicional distribución de roles. Sin embargo, su contribución al cambio social implícito en su ordenación ha sido insuficiente, lo que nos debe conducir a la búsqueda de formulas que perfeccionen su configuración y contribuyan a su mayor consolidación.
¿ En este orden y desde hace tiempo vengo proponiendo, que la licencia parental debería estructurarse no como un derecho derivado sino como un derecho propio y singular del padre. Este reconocimiento propio posiblemente rompería con las tradicionales justificaciones, carecería de cobertura por parte de la madre, en definitiva buscaría una mayor concienciación y un mayor protagonismo del padre. En esta configuración el trato diferencial es claro, si el padre no utiliza la licencia parental el tiempo habilitado se pierde, sin que la madre pueda actuar en la retaguardia como compensadora, salvo supuesto de muerte del padre.
¿ Posiblemente otra de las formulas que contribuyan a romper con la dicotomía maternidad-profesionalidad, sea la utilización de una parte de los periodos de descanso y de licencia a tiempo parcial. Esta posibilidad permite mantener una cierta actividad laboral durante el periodo de descanso voluntario, la licencia parental y los periodos de licencia en la adopción. Con ella se pretende evitar una separación tajante de la vida profesional, manteniendo el énfasis en la finalidad de los periodos maternales, a saber, el cuidado del hijo.
¿ Es conveniente que la opción por la parcialidad (de reciente incorporación a
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nuestro ordenamiento) en el disfrute de los periodos de descanso y licencia, se reconozca como derecho propio de la madre y el padre, sin perjuicio del acuerdo con el empresario sobre la duración de la jornada, dentro de unos limites que hagan compatible la vida familiar y laboral. La remisión en bloque del ejercicio del derecho a la negociación colectiva o al acuerdo con el empresario (en los términos previstos en la LSS y sus normas de desarrollo), puede diezmar su utilización, en la medida en que se ponderen otros intereses de carácter económico y organizativo. Son precisamente estos intereses los que nos han llevado a la situación actual, por lo que es necesario evitar que nuevamente se constituyan en los protagonistas que invaliden las medidas conciliadoras de la vida familiar.
¿ Otras de las medidas posibles que incentivarían la participación del padre, se centrarían en la fijación de una prestación única para ambos, calculada sobre la mayor retribución. Esta prestación quedaría condicionada a la participación del padre. La regla jugaría en ambos sentidos, estos es, cuando las retribuciones del padre son superiores a las de la madre y viceversa.
El conjunto de medidas analizadas y de las propuestas de evolución, pretenden contribuir a fomentar una mayor participación del padre en la utilización de las licencias paréntales y, de esta forma, compartir las responsabilidades familiares. Todo ello en el entendimiento de que la mayor participación del padre provocara una mejor conciliación de la vida laboral y familiar de la madre y, con ella, una minoración considerable de los perfiles discriminatorios tradicionales.
2.7. De la incapacidad laboral transitoria
a la incapacidad temporal
También otra de las contingencias estrella ha sido la ordenación de la incapacidad temporal. Primero en su transformación superando la vieja incapacidad laboral transitoria y la invalidez provisional y, en los últimos años en la búsqueda de nuevas formas de gestión y, sobre todo, en los mecanismos de control y en la lucha contra el fraude.
La reforma de la incapacidad temporal, a pesar de haber sido la contingencia estrella de los últimos años, sigue siendo una reforma inacabada. La explosión reformista (Ley de Seguridad Social, decretos, ordenes, creación del INSS de cuerpos facultativos, participación de las Mutuas, etc., etc.), esa avalancha de acontecimientos buscando el control de la incapacidad temporal, ha ido por un camino, no sé si equivocado, pero al menos no del todo correcto, porque si analizamos el origen del problema y vemos el resultado final de las reformas, la conclusión es que el problema originario sigue sin resolverse.
El problema originario no es otro que la división de competencias entre quien paga la prestación y quien reconoce, mantiene y controla la situación de incapacidad temporal, y ese problema de división de competencias no se ha resuelto. Quizás llega el momento de plantearse otros mecanismos de reforma distintos. El médico tiene que estar dedicado a curar al enfermo, no a calificar de forma clínico-legal el efecto de la alteración de la salud sobre su actividad profesional, el efecto incapacitante sobre el empleo. Posiblemente nos agradecerían mucho los médicos si fuéramos capaces de liberarles de esa misión, no siempre grata, de determinar si un trabajador debe estar de baja o no debe estar de baja, y eso lo hiciera un equipo técnico con otras características.
Tampoco la búsqueda de control se consiguió actuando sobre las prestaciones económicas. En efecto, la reforma de 1992 traslado al empresario el pago, a su exclusivo cargo, de los primeros quince dias de prestación ( del 4º al 15) cuando el riesgo originario era enfermedad común o accidente no laboral. La reforma fue polémica y provocó la interven-
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ción del Tribunal Constitucional (34/1994, de 10-II), que en forma cuanto menos discutible, minimizo la debida garantía institucional que incorpora la CE, articulo 41. Igualmente las polémicas, incluida la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la naturaleza del subsidio a cargo de empresario, dejan a éste sin contenidos de control efectivo. Tampoco la negociación colectiva se hizo eco de la reforma, de manera que los complementos de mejora recogidos en los convenios colectivos mantuvieron su estructura y alcance, como si nada hubiera ocurrido.
Las reflexiones hechas constatan la complejidad del tema y, posiblemente aconsejen vías distintas de actuación, donde pasemos de la obsesión a la racionalidad.
2.8. Otras reformas de interés
Son muchas las reformas que quedarían por analizar, todas de extraordinaria importancia, la reforma de la Sanidad llevada a cabo a partir de la Ley General de Sanidad de 1986; la reordenación, separación y clarificación de las fuentes de financiacion del Sistema, que comienza en las primeras reformas de 1989 y que todavía hoy esta en fase de transitoriedad; la modernización de los procedimientos recaudatorios y su adaptación a los del Estado; la aproximación paulatina de los regimenes especiales al general en la búsqueda de su integración definitiva, siempre anunciada, siempre comprometida y nunca consolidada. Con carácter mas reciente, las reformas blandas de la jubilación que no impedirán ¿salvo contrarreformas más sensatas y enérgicas¿ la elevación de la edad general de jubilación; la externalizacion de los compromisos por pensiones, a los que ya nos referimos; la reforma de ida y vuelta del desempleo y, por último, la creación de un nuevo derecho de pobres, cuya expresion más reciente es la mini-reforma de la protección por muerte y supervivencia, a ella me referire seguidamente.
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ALGUNAS ASIGNATURAS PENDIENTES
De las múltiples asignaturas pendientes en la esfera prestacional, me referiré en singular a una, la protección de la viudedad, como parte esencial de la omnicomprensiva formula de la «muerte y supervivencia». La elección responde a un intento de plasmar las múltiples referencias hechas al peso de la historia, al anacronismo de ciertas estructuras protectoras y, en definitiva, al alejamiento de la realidad social sobre la que opera. No entrare en las reformas efectuadas a finales de 2001, ni a la valoración de lo que podríamos llamar el nuevo derecho de pobres.
Con otra perspectiva, pero con similar finalidad, realizare algunas reflexiones sobre la principal fuente de financiación de la modalidad contributiva, a saber, la cotización.
3.1. La protección de la viudedad
Sin que exista razón aparente, esta parcela del ordenamiento de la Seguridad Social ha permanecido prácticamente inmóvil desde la configuración del Sistema en 1966, incluso antes, dado que, como se sabe, gran parte de la ordenación incorporada a la primea Ley de Seguridad Social procedía de instrumentos anteriores (Seguros Sociales, Mutualismo Laboral y de la Legislación de Accidentes de Trabajo...). Aun así, las escasas modificaciones, que no reformas, acontecidas durante un largo periodo histórico han venido propiciadas por acontecimientos externos o ajenos al orden legislativo propio. En efecto, decisiones del Tribunal Constitucional en materia de igualdad entre el viudo y la viuda, o las reformas del Código Civil en materia de matrimonio, han impactado sobre la ordenación de Seguridad Social sin provocar la más mínima respuesta en orden a la reordenación de las estructuras y contenidos protectores.
Aunque la reforma de la muerte y supervivencia se ha incorporado a todos los proyectos
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de reforma históricos (desde el Libro Blanco hasta el Libro Naranja), lo cierto es que nunca cuajo en las reformas legislativas operadas. Esto ocurrió singularmente con la Ley de 1985 sobre la Reforma de las Pensiones, donde la reforma de la muerte y supervivencia «cayo del cartel», se dijo por «la alarma social que planteo».
No cabe duda del tradicional arraigo social de este mecanismo protector, sin embargo, ello no justifica el inmovilismo. Pero aun más, ¿estará vigente hoy?, o será solo un juego de palabra: arraigo, alarma social... Resulta difícil entender como un mecanismo protector claramente insuficiente [en ocasiones con resultados insultantes: varios beneficiarios de la pensión de viudedad distribuyéndose el 45 por 100 (hoy el 48) de la base reguladora, o la asignación de 30 ? para los gastos del sepelio...] y alejado de la realidad social sobre la que opera (ignorancia de las uniones de hecho), puede alcanzar el estatus de «intocable» durante casi medio siglo.
3.1.1. Los beneficiarios de la pensión de viudedad
Algo tan elemental como la identificación de los posibles beneficiarios, pone de manifiesto las distorsiones que plantean los desajustes normativos.
El articulo 174.1 de la LSS establece que tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente. Igualmente, el numero 2 del mismo articulo establece que «en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legitimo, en este ultimo caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de la causa que hubiera determinado la separación o el divorcio». Finalmente el núm. 3, establece que «en caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente respecto del que no cupiera mala fe y siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias, en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante».
Es sobradamente conocido, que las previsiones contenidas en la LSS para los supuestos de separación o divorcio, proceden de la reforma del Código Civil en materia de matrimonio (disposición adicional 10ª de la Ley 30/1981), sin que su recepción por la LSS provocara ninguna adaptación o reforma, de esta forma los contenidos provisionales de la referida disposición adicional 10ª, se convirtieron en definitivos.
Es evidente que la adaptación era necesaria, la LSS procedía de una época en que no existía el divorcio y, por tanto, los nuevos beneficiarios de la pensión de viudedad entraban en la LSS forzando las estructuras preexistentes, sin que encontraran una ubicación pacifica y razonable. Hoy todavía es así en gran medida. Los conflictos planteados han generado una importante doctrina jurisprudencial con vocación salomónica y con resultados, como todo lo salomónico, desiguales según el prisma de análisis.
Lógicamente la disposición adicional 10 de la Ley 30/1981, no exigía condiciones a los beneficiarios de la pensión de viudedad procedentes de situaciones de separación o divorcio. La justificación era clara, la norma civil no debía entrar en las exigencias propias de la Seguridad Social. Lamentablemente, como hemos dicho, tampoco la normativa de Seguridad Social tamizo aquellas nuevas situaciones por sus propias estructuras. El resultado, desde la orbita de los beneficiarios es la siguiente.
Si nos situamos en la naturaleza jurídica de las prestaciones por muerte y supervivencia incardinadas en la modalidad contributiva y singularmente en las pensiones por viudedad, debemos afirmar que éstas pretenden reparar la perdida de rentas de trabajo en las que por mediación del causante participaban
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los causahabientes, remediando así la necesidad presunta de estos. Dicho con la jurisprudencia, se trata de «no privar de apoyo económico a quienes dependen del que les prestaba el trabajador fallecido, compensándoles de esta perdida, pero no concediendo un nuevo medio de vida a aquellos que con el mismo no venían contando».
Situándonos ahora en el escenario de la separación o divorcio, es perfectamente posible que la ruptura matrimonial no implique ningún tipo de pensión a favor de uno de los cónyuges, en la medida en que no se den los condicionamientos básicos del articulo 97 del Código Civil. Por tanto la disolución del matrimonio se puede producir sin que los cónyuges adquieran ningún compromiso económico entre sí y a los efectos que nos ocupan.
Incardinando los planteamientos realizados, y dejando al margen los temas relativos a los hijos que tienen una ordenación diferenciada, podemos llegar a la conclusión de que es perfectamente posible que el exconyuge sin derecho a pensión civil, esto es, sin participar de los ingresos del causante, se convierta en beneficiario de la pensión de viudedad. Si las cotizaciones del causante fueran parte de la sociedad de gananciales, la posibilidad referida no seria relevante, sin embargo este no es el caso de nuestro ordenamiento jurídico.
El resultado de todo este entramado es ciertamente curioso y gráfico, utilizando un tono burlesco que nace por sí mismo. En efecto el exconyuge que no participa de las rentas del causante, se convierte en participe de la pensión de viudedad con carácter vitalicio, a modo de beneficiario de una lotería en la que no tenia participaciones, o de premio por los años que «soporto» al causante. ¿Dónde está y cual es el estado de necesidad a cubrir?. Sin embargo, tal condición no es gratuita, se le exige una especie de fidelidad originaria (para el acceso a la pensión) y mantenida (para la pervivencia de la pensión) a la memoria del causante, cristalizada en la imposibilidad de contraer nuevo matrimonio o de convivir more uxorio.
La situación no es solo burlesca sino que produce un grave perjuicio al titular de la pensión de viudedad, esto es, al viudo o la viuda, que sin embargo es el único que por definición participaba de las rentas del causante y, por tanto, el que efectivamente soporta el estado de necesidad presunto, que cubre la pensión contributiva de viudedad.
Es claro que las normas de Seguridad Social debieron exigir, como condición de acceso a la pensión de viudedad, la participación en las rentas del causante, de forma que se respetara la naturaleza jurídica de estas prestaciones.
3.1.2. Las causas de extinción de la pensión: el estado de la cuestión
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Comer y convivir de hecho o casarse y...
Una de las cuestiones que exigía un nuevo planteamiento refería al impacto de la unión no matrimonial o convivencia more uxorio sobre la vigencia de la pensión.
Tradicionalmente y siguiendo la construcción originaria de la prestación, la pensión de viudedad se extinguía por nuevo matrimonio. En efecto, la pensión de viudedad repara el estado de necesidad del causahabiente producido por la perdida de ingresos derivada de la muerte del cónyuge, siempre que, en efecto se participara de tales ingresos (sobre esta idea volveremos). De esta forma, con la muerte del causante desaparece (total o parcialmente, según trabajara solo el causante o trabajaran ambos cónyuges) la fuente de ingresos que constituía el sustento familiar. Esta situación, cambia a partir del momento en que el cónyuge supérstite contrae nuevo matrimonio, en la medida en que aparece una nueva fuente de ingresos para el sustento familiar que, por así decirlo, sustituye a la
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anterior, de forma que el estado de necesidad cubierto por la pensión de viudedad desaparece. Esta construcción ha permanecido invariable a lo largo del tiempo, sin que ninguna de las reformas acaecidas haya incorporado construcciones nuevas. Sin embargo la realidad social es otra. La construcción descrita pensaba en la mujer que no realizaba trabajos externos como única titular de la pensión de viudedad (el hombre solo lo era sí al fallecimiento de su esposa estaba incapacitado para el trabajo y a su cargo), de forma que el nuevo matrimonio incorporaba ciertamente la nueva fuente de ingresos propiciada por el hombre. Hoy ambos, hombre y mujer, son titulares de la pensión de viudedad, de forma que es perfectamente posible que el viudo contraiga matrimonio con una mujer que no realiza actividad lucrativa (o viceversa), en cuyo caso no hay aportación de nuevos ingresos, por lo que la justificación del matrimonio como causa extintiva de la pensión se desvanece. Hoy ambos, hombre y mujer, normalmente trabajan por lo que la funcionalidad histórica de la pensión de viudedad, debe ser otra distinta. Con todo, esto no es mas que la punta del iceberg, referida al conjunto de problemas que plantea una ordenación arcaica y desarraiga del contexto social sobre el que opera.
El viejo dilema, hoy parcialmente reordenado, era si la construcción referida debía aplicarse igualmente a las uniones no matrimoniales. El Tribunal Supremo buscando un equilibrio entre las condiciones de acceso a la protección y las causas de extinción de la prestación, termina por afirmar que la convivencia more uxorio no constituía causa de extinción de la pensión de viudedad. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional habían negado la equivalencia de la unión no matrimonial y el matrimonio, a efectos de acreditar las exigencias para el acceso a la pensión de viudedad y, de ello derivo una posición compensadora al rechazar la convivencia more uxorio como causa de extinción de la pensión.
El tema de la pensión de viudedad tiene mayor alcance del que se puede imaginar, provocando situaciones que rayan en lo pintoresco, por decirlo de alguna manera. El diferente impacto del matrimonio y de las uniones de hecho sobre el mantenimiento de la pensión, sitúa al/los beneficiarios en una situación de opción que afecta incluso a sus planteamientos morales o religiosos y sociales. En efecto el pensionista tiene que optar entre contraer matrimonio y perder la pensión, o convivir more uxorio en contra de sus convicciones y mantener la pensión o buscar la estrategia para contraer un matrimonio no declarado oficialmente y de esta manera mantener la pensión y sus convicciones, aunque su comportamiento implique un fraude social, posiblemente justificado. Es difícil conseguir un despropósito mayor.
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La viuda/o como controlador de la moralidad del divorciado/a
El planteamiento reflejado admite una excepción derivada de la aplicación de la regulación del CC. Así, de conformidad con el articulo 101 del CC, al que remite (solo para estos supuestos) el articulo 174.3 de la LSS, la pensión de viudedad se extingue «por contraer nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona», en los supuestos de divorcio. De esta forma, si el divorciado beneficiario de la parte de pensión de viudedad que le corresponda, contrae nuevo matrimonio o vive maritalmente con otra persona, su pensión se extingue. Por el contrario, para el titular de la pensión de viudedad (viuda/o) tan solo el matrimonio constituye causa de extinción.
Auque hemos hablado de extinción, la expresión no es totalmente correcta, cuando nos referidos al beneficiario divorciado. La singular construcción de las causas de extinción y del reparto de la pensión entre los posibles beneficiarios, nos lleva a otro planteamiento. El matrimonio o la convivencia more uxorio del divorciado beneficiario de la pensión, realmente no es causa de extinción, sino
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de perdida de la pensión que le correspondiera. En efecto y conforme la doctrina del Tribunal Supremo, el titular de la pensión es la viuda o el viudo y de la cuantía de la misma se deduce, con destino al divorciado/a, la parte que corresponda al tiempo de convivencia del primer matrimonio. Pues bien, en la medida en que el titular de la pensión es el cónyuge supérstite, la deducción a favor del divorciado/a desaparece cuando este/a la pierde por las causas vistas, de lo que deriva que la perdida de la parte de pensión del divorciado/a acrecienta la pensión del titular y, por tanto, no hay extinción. Parece existir un deseo oculto, siguiendo con lo pintoresco de las situaciones descritas, a saber, que el titular de la pensión se constituya en controlador de la situación fáctica del divorciado/a, en la medida en que detectada y denunciada su convivencia silenciosa, provocaría la perdida de la pensión en beneficio del viudo/a. Si no es así y la pensión del divorciado/a se extingue, la consecuencia seria que no existe un único titular de la pensión, sino varios titulares, lo que tiraría por tierra la doctrina del Tribunal Supremo.
3.2. La cotización
Sabido es que la principal fuente de ingresos de los Sistemas de carácter profesional contributivo, viene constituida por las aportaciones de empresarios y trabajadores, que giran, en general, sobre los salarios o rentas profesionales.
Dos cuestiones quiero destacar sobre esta materia. Primero, que desde la órbita conceptual mantenemos una vinculación injustificada o anacrónica de las reglas laborales en materia salarial, seguramente por el inequívoco peso de la historia y su efecto sacralizador. Sin embargo, la autonomía de la Seguridad Social exige un replanteamiento propio en la determinación de las percepciones que son cotizables, como lo vengo defendiendo desde hace años. En segundo lugar, quiero destacar la ausencia de nuevos medios de financiación. La trayectoria del sistema productivo, la estructura del mercado de trabajo, la extensión imparable del trabajo a tiempo parcial, el creciente tiempo de formación... etcétera, hacen que la cotización, como única fuente singular de financiación, sea a medio plazo insuficiente. En este orden es imprescindible la búsqueda de nuevos medios y, quizás, uno de ellos ¿puestos a aventurarpudiera referirse a los beneficios obtenidos en el mercado de capitales. El tema es de una complejidad extrema, por lo que tan solo pretendo, detectar situaciones y apuntar pautas que pudieran servir para futuras reflexiones.
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A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
De esta breve aproximación a los principales acontecimientos producidos en el periodo postconstitucional, o mejor, durante y a partir del referido periodo, podemos deducir que en el gran puzzle de la Seguridad Social hemos cambiado prácticamente todas las piezas; las reformas han alcanzado a la gestión, al desempleo, a las pensiones, a la sanidad, a la incapacidad temporal, a la maternidad, a la recaudación, a los temas presupuestarios, a la jubilación, a la muerte y supervivencia, ... y un largo etcétera. Pero esto qué significa.
El cambio de fichas ha redibujado los contornos estructurales del puzzle, los ha modernizado notablemente, sin embargo no ha afectado a sus contenidos. Si llegamos al convencimiento, como además creo inevitable, de que el esqueleto, la articulación básica de cualquier sistema de protección social, es el aparato prestacional, que gira sobre unas necesidades ubicadas en un contexto social determinado, tenemos que llegar a una conclusión, a saber: existe una importantísima distorsión o desajuste entre el sistema protector y la realidad social sobre la que opera. Si hacemos un análisis retrospectivo, nos damos cuenta que la configuración prestacional con la que opera nuestra Seguridad Social, proce-
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de de los años 40, 50 o 60 según las materias e, incluso, existen parcelas de ubicación más temprana.
A estas distorsiones me refería al principio de mi intervención. Cuando hablamos de consolidación y de racionalización, es necesario hacer algo mas que utilizar palabras. Para que nuestro Sistema sea realmente viable en el futuro, lo primero que hay que hacer es mirar hacia dentro. No solamente reordenar, integrar, depurar el lastre histórico, sino además transformar, en el sentido de que la disociación que hoy existe entre realidad social y aparato jurídico desaparezca. Ese será el momento en que podamos decidir, sí el modelo es viable, si necesita simples ajustes o si es necesario recomponerlo. En la medida en que seamos capaces de afrontar este reto daremos respuesta a las esperanzas y expectativas de los ciudadanos, hoy bastante desencantados a pesar de ser quienes soportan el espectacular presupuesto del Sistema. En esta encrucijada la Seguridad Social es sólo una parte de un todo y, el todo es la transformación de la sociedad, de forma que las dificultades, los cambios, los retos que afectan al Sistema, no lo son como tal, sino como parte del todo.
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RESUMEN La reflexión histórica sobre nuestra Seguridad Social nos ayuda a entender el presente y a plantearnos el futuro. En este orden el periodo 1978-1995, constituyo sin duda el inicio de la modernización de nuestro Sistema. El acontecimiento de mayor relevancia fue el desarrollo constitucional, en la medida en que dio origen a la conformación del Sistema. No obstante ciertas características de la época impusieron su impronta y condicionaron su evolución, entre ellas, el carácter continuista de las reformas que, salvo excepciones, no pudieron distanciarse del peso de su propia historia y las sucesivas e importantes crisis económicas. Todo ello, enmarcado en un acelerado proceso de cambio y transformación de la sociedad española.
Los cambios han afectado a la practica totalidad de los elementos que conforman el Sistema, pero éste y su estructura no han evolucionado, produciéndose un alejamiento de la sociedad sobre la que opera. No obstante, las asignaturas pendientes, fueron y son todavía hoy sumamente importantes. En el análisis de las realidades y de las carencias, se ofrecen valoraciones positivas y criticas, añadiendo a éstas sugerencias o elementos de reflexión que nos permitan avanzar.
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