STSJ Islas Baleares 447, 25 de Abril de 2006
| Ponente | PABLO DELFONT MAZA |
| ECLI | ES:TSJBAL:2006:447 |
| Número de Recurso | 1126/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 447 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.BALEARES SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA SENTENCIA: 00397/2006 SENTENCIA Nº 397 En la ciudad de Palma de Mallorca a veinticinco de abril de dos mil seis.
ILMOS SRS. D. Jesús Ignacio Algora Hernando.
MAGISTRADOS D. Gabriel Fiol Gomila.
D. Pablo Delfont Maza.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos Nº 1126 de 2003, seguidos entre partes; como demandante, Vodafone España, Sociedad Anónima, antes Airtel Móvil, Sociedad Anónima, representada por la Procuradora Dª. Concepción Alemany Morey, y asistida del Letrado D. Leopoldo Calvo Sotelo Ibáñez Martín; como Administración demandada, Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca, representado por el Procurador D. Miguel Amengual Sansó, y asistido del Letrado D. Alfonso de Oleza Llobera; y como codemandada, Consell Insular de Menorca, representado por la Procuradora Dª. Monserrat Montane Ponce, y asistido por el Letrado D. Tomás de la Cuadra Salcedo.
El objeto del recurso es el acuerdo del Pleno, adoptado en sesión extraordinaria celebrada el 20 de mayo de 2003, por el que se aprobaba definitivamente la Ordenanza Municipal para la ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.
El recurso fue interpuesto el 5 de septiembre de 2003, admitiéndose a trámite por providencia del 24 de noviembre siguiente, reclamándose el expediente administrativo.
La demanda se formalizó el 20 de julio de 2004, solicitando la estimación del recurso con declaración de nulidad de los artículos 6 a 15, 23 y la Disposición Transitoria Primera , así como la imposición de las costas del juicio. Interesaba el recibimiento del juicio a prueba.
El Ayuntamiento y el Consell contestaron a la demanda el 12 de abril y 26 de mayo de 2005, solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas del juicio. Se oponía al recibimiento del juicio a prueba.
Mediante Auto de 27 de septiembre de 2005 , se acordó no recibir el juicio a prueba.
Por providencia de 10 de octubre de 2005, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo todas en sus anteriores pretensiones.
Por providencia de 7 de abril de 2006, se señaló el día 25 de abril siguiente para la votación y fallo del recurso.
Hemos descrito en el encabezamiento cual es la Ordenanza Municipal contra la que se dirige el presente recurso contencioso.
La aquí recurrente, Vodafone España, Sociedad Anónima, interpuso el contencioso el 5 de septiembre de 2003 y en la demanda presentada el 20 de julio de 2004 pretende la declaración de nulidad de los artículos 6 a 24 y la Disposición Transitoria Primera de la Ordenanza Municipal para la ordenación de las instalaciones de las infraestructuras de telecomunicaciones por ondas electromagnéticas, aprobada definitivamente por el Pleno del Ayuntamiento de Ciutadella de Menorca en sesión extraordinaria celebrada el 20 de mayo de 2003.
Al respeto, en la demanda se aduce, en síntesis, lo siguiente:
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- Que la competencia del Ayuntamiento en materia de urbanismo y medioambiente no permite imponer "...parámetros técnicos concretos (tales como exposiciones máximas a campos electromagnéticos)..." , debiendo estarse a lo establecido en el Reglamento sobre condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas - Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre -.
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- Que la Ordenanza establece en los Capítulos III y IV, artículos 11 a 24, "...un procedimiento administrativo diferente..." del previsto en la Ley 30/92 y, acaso, de los procedimientos que la Comunidad Autónoma "...haya aprobado...dentro del marco de la Ley estatal".
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- Que el artículo 14.5 y el artículo 19.3. de la Ordenanza son nulos "...conforme a lo establecido en el precepto 62.2..." de la Ley 30/92 ya que, para la aprobación del Plan de Implantación o de Regularización y para la concesión de licencia urbanística, respectivamente, establecen "...la obligatoriedad de resolución expresa..." e impiden "...la ficción jurídica del silencio administrativo...".
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- Que la supeditación de la solicitud de licencia urbanística a la previa aprobación del Plan de Implantación o de Regularización -artículo 17.1. de la Ordenanza- es "...condición...nula de pleno derecho según lo establecido en el artículo 62.1.e..." por cuanto vulnera "...el principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3.CE " ya que no cabe que la licencia sea "...denegada...si se ajusta al ordenamiento aplicable" e implica "...restricciones absolutas o manifiestamente desproporcionadas...".
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- Que es nula la exigencia de adjuntar a la solicitud de la licencia urbanística la certificación de conformidad del titular del terreno o finca sobre la cual se instalaron las infraestructuras -artículo 18.1. in fine de la Ordenanza- y ello por cuanto se trata de "...documento...que...acredita una relación jurídico-privada que forma parte del ámbito de aplicación del Derecho Privado".
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- Que el Ayuntamiento carece de competencia "...para exigir la tenencia de instrumento aseguratorio alguno". -artículo 18.3. de la Ordenanza-.
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- Que el cese de la actividad que impone el artículo 22.2 de la Ordenanza es "...no sólo contrario a Derecho sino absolutamente desproporcionado..." ya que "...ha de venir únicamente como consecuencia de la falta de autorización de esa actividad por parte de la Administración competente, y porque así lo establezca una determinada Ley" ; y que lo mimo ocurre en cuanto a la retirada de las instalaciones en un plazo máximo de 15 días que se impone también en el artículo 22.2 de la Ordenanza ya que "...ante una falta de licencia urbanística solo cabe requerir...la legalización...de la instalación...".
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- Que la revisión a que se refiere el artículo 24 de la Ordenanza "...estaría causando una gran inseguridad...y...perjuicios...".
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- Que la retroactividad de la Ordenanza -Disposición Transitoria Primera- carecía de justificación, "...está debidamente regulada en el Real Decreto 1066/01 ..." y acarrea "...una clara situación de inseguridad jurídica..." ; y, en cuanto al plazo máximo de 4 meses para la regularización, la actora considera que "...es del todo insuficiente a efectos prácticos...".
La Ordenanza del caso, como la aprobada por el Ayuntamiento de Sant Lluís el 30 de abril de 2003 y revisada por la Sala en el contencioso número 1017/2003, promovido por la también aquí recurrente y terminado en primer instancia por la sentencia número 17 de 2006 , toman como referencia el modelo elaborado por el Consell Insular de Menorca, Administración que ha comparecido en el juicio como parte codemandada.
En la sentencia de la Sala número 962 de 2003 ya señalábamos que las instalaciones de telefonía móvil, aún servicio de interés general, no han de dejar de sujetarse a la ordenación del territorio y el planeamiento de la ciudad, con respeto al medio ambiente y a la salud, de modo que, insertadas en un sistema de convivencia colectiva, donde el protagonismo corresponde a la Corporación Municipal, en definitiva, no cabe desconocer las competencias que corresponde ejercer al Ayuntamiento, bien que tampoco cabe admitir que el ejercicio de esas competencias obstaculice la implantación.
La concreción en una instalación precisa activa y pone en juego el ejercicio de las competencias locales para salvaguardar los derechos de los vecinos, esto es, el círculo de los intereses generales.
Naturalmente, la mejor forma de ordenar instalaciones como las del caso no es sino insertarlas en los instrumentos de planificación territorial, como así se contempló en la Ley de la Comunidad Autónoma 6/99 , donde se preveía la elaboración del Plan Director Sectorial de Telecomunicaciones, al que se hace mención en la exposición de la Ordenanza combatida, igual que a la Norma Territorial Cautelar.
La instalación de infraestructuras de telefonía móvil se encuentra sujeta, desde luego, a la normativa urbanística sobre uso del suelo, donde bien cabe medida preventiva como la presentación de un plan de despliegue de la red en el municipio, pero se encuentra sujeta también, en cuanto aquí puede interesar, a las restantes medidas concretas que en el ámbito de sus competencias se establezcan por la ordenación municipal -ubicación, incluyendo obligación de compartir instalaciones, atenuación de efectos visuales o imposición del deber de conservación-.
El sometimiento de la instalación de telefonía móvil a licencia municipal de obras, instalación, actividad y funcionamiento no supone sino recoger lo que del artículo 16 de la Ley de la Comunidad Autónoma 8/1995 o de la normativa urbanística resulta, pero encuentra ya amparo en el derecho comunitario, de aplicación prevalente, donde la protección del medio y los objetivos de la ordenación del territorio operan como condiciones sustantivas que limitan la iniciativa empresarial y la libre competencia, de modo que ineludiblemente ha de atenderse a la normativa medioambiental y urbanística, cuyo control se lleva a cabo mediante las licencias antes indicadas. Ciertamente, las competencias estatales - artículo 149.1.16., 21. y 23. de la Constitución - como las competencias autonómicas en...
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STS, 17 de Mayo de 2013
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