STS, 9 de Febrero de 2005
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2005:735 |
| Número de Recurso | 2406/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 9 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Febrero de dos mil cinco.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 2406/2002, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vazquez Guillén, en nombre y representación de la Xunta de Galicia, contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2001, dictada por la Sala de lo Contencioso-Admiistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Primera, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1056/98, en el que se impugnaba la resolución de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de 18 de junio de 1998, sobre concurso procedimiento abierto de arrendamiento modalidad leasing material mobiliario.
En el recurso contencioso-administrativo núm. 1056/98 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó sentencia, con fecha 5 de diciembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo deducido por la entidad "Apple Computer BV" contra resolución de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, convocando concurso abierto para "arrendamento pola modalidade de leasing de diverso material mobiliario didáctico e deportivo para os centros de ensino secundario e ciclos formativos dependentes desta consellería"; y, en consecuencia, debemos anular y anulamos dicho acto administrativo por no encontrarlo ajustado al Ordenamiento jurídico; y debemos desestimar y desestimamos el recurso en lo demás; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la Xunta de Galicia y por la representación procesal de la entidad mercantil Apple Computer BV, se prepararon recursos de casación y, teniéndose por preparados, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de la Xunta de Galicia, por escrito presentado el 26 de junio de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
Por Auto de fecha 4 de Julio de 2002, se declara desierto el recurso de casación preparado por "Apple Computer BV".
Por providencia de 5 de enero de 2005, se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2005, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La representación procesal de la Xunta de Galicia interpone recurso de casación contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2001 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 1056/1998 en cuya virtud acuerda estimar en parte el recurso contencioso administrativo deducido por la entidad "Apple Computer BV" contra resolución de la Consellería de Educación e Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de dieciocho de junio de mil novecientos noventa y ocho, convocando concurso abierto para "arrendamento pola modalidade de leasing de diverso material mobiliario didáctico e deportivo para os centros de ensino secundario e ciclos formativos dependentes desta consellería". Anula dicho acto administrativo por no encontrarlo ajustado al ordenamiento jurídico.
Respecto del citado pronunciamiento se había alzado también "APPLE COMPUTER BV" interponiendo recurso de casación el cual fue declarado desierto por auto de 4 de julio de 2002 al no haber comparecido a preparar el correspondiente recurso.
De la citada sentencia debemos reseñar su SEGUNDO considerando al constituir sus razonamientos el eje de la impugnación: "Es pues la determinación de si existía justificación en el caso de autos para realizar esas especificaciones por origen de fabricación o por marca, lo que constituye el núcleo del debate en el presente; a tal respecto la Administración demandada alega que los productos informáticos "Intel" son los elegidos en los últimos años por la mayoría de las organizaciones, empresas y particulares; y que son muchos los fabricantes de los que se pueden obtener, ampliándose así la competencia, por lo que resulta más oportuno brindar únicamente a esa procedencia la posibilidad de intervenir en el concurso; además de haber venido siendo esa la línea de actuación en los concursos de la Xunta de Galicia; y de que contando con esas marcas solicitadas a fines educativos no era necesario valerse de ninguna otra plataforma, que la existente o poseída en los centros e incluso para su conexión con la Red propia de la Xunta de Galicia, basada asimismo en aquella; sin embargo, lo que la Administración está dando a entender con esos razonamientos es lo que más le convendría en su opinión elegir como consecuencia del concurso en el momento de resolución del mismo; mas, esa no es la situación de autos, consistente en calificar la corrección de las bases o de las prescripciones configurantes de la convocatoria del concurso; pues mientras lo primero pertenece a la discrecionalidad de la Administración y, por tanto, solo es corregible jurisdiccionalmente la posible arbitrariedad en su actuación, lo segundo pertenece a la legalidad de los presupuestos para la celebración con la intervención de los posibles concursantes y en ello la adecuación de la norma por parte de la Administración es de carácter reglado en todo; eso explica la alusión en el final del mentado precepto de la ley estatal de contratos públicos a que cuando no exista posibilidad de evitar la indicación de marcas, patentes o tipos se acompañe ello de las palabras "o equivalente"; consiguientemente, y dada la mens legis de provocar la mayor amplitud en la concurrencia en los casos de los procedimientos de contratación administrativa, se haya de buscar precisamente esa finalidad, porque eso no impide en absoluto el ejercicio posterior en vía de resolución del concurso de aquella facultad de elección a que se hizo mención y que no es lícito anticipar al momento de la convocatoria destruyendo así las otras opciones en presencia, es decir reduciendo al ámbito las posibilidades que ofrece el sistema legal; y en el caso de autos de ha omitido por ejemplo en las prescripciones anunciadas la ampliación que supone señalar "o equivalente", como establece la ley según va dicho, en vez de partir del apriorismo de que ello era inútil en el supuesto contemplado; así pues, se ha de volver a lo que resulta objeto del concurso (arrendamiento de material informático con fines educativos) y no presumir que en el mercado cualquier ofrecimiento que no fuese el de las marcas de mención resultaría ocioso a los fines de uso del material necesitado en esa actividad educativa."
Un único motivo de casación es deducido al amparo del apartado d) del art. 88.1. LJCA por infracción del apartado segundo del articulo 53 de la Ley 13/1995, de Contratos de las administraciones publicas (LCAP). Sostiene la recurrente que la sentencia incurre en un error al obviar en su razonamiento cualquier referencia al primer inciso del párrafo segundo del art. 53 LCAP. Insiste en que en su contestación a la demanda alegaba que la alusión a las marcas específicas venía motivada por el objeto del contrato así como que la citada mención no implica reducción de los posibles contratistas a uno o unos pocos.
Argumenta acerca de la diferencia entre los ordenadores tipo "Machintosh" o "Apple" y los ordenadores del tipo "PC". Explicita que la plataforma INTEL se ha convertido en los últimos 15 años en el estándar de facto elegido por la mayoría de las organizaciones de empresas y usuarios particulares los cuales se pueden adquirir no sólo a través de las marcas más implantadas en el mercado sino también en los denominados usualmente ordenadores clónicos, es decir aquellos ordenadores procedentes de empresas dedicadas a la integración de diversos componentes sin marca. Adiciona que la red corporativa autonómica funciona sobre la base PC por lo que la opción por "Apple" hubiera dificultado la conexión.
El apartado segundo del art. 53 LCAP estatuye literalmente que "salvo que esté justificado por el objeto del contrato, no podrán incluirse en el pliego especificaciones técnicas que mencionen productos de una fabricación o procedencia determinada o procedimientos especiales que tengan por efecto favorecer o eliminar determinadas empresas o determinados productos. Especialmente no se indicarán marcas, patentes o tipos, ni se aludirá a un origen o producción determinado. Sin embargo, cuando no exista posibilidad de definir el objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas o inteligibles, se admitirá tal indicación si se acompañan las palabras o equivalente".
El citado precepto se encuentra actualmente reproducido en el art. 52.2 del RDL 2/2000, de 16 de junio y desarrollado en el art. 69 de su Reglamento aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre que regula la exclusión de la aplicación de lo preceptuado por el apartado primero del art. 52 cuando la aplicación de las referencias técnicas obligue al órgano de contratación a adquirir productos incompatibles con el equipo o instalación existentes o impliquen que se han de soportar costes o dificultades técnicas desproporcionadas, siguiendo la línea ya establecida por el art. 20 del Real Decreto 490/1996, de 1 de marzo de desarrollo parcial de la LCAP.
Las citadas normas, tanto la vigente como la aquí aplicable, tienen su antecedente en la Directiva 93/36/CEE, sobre contrato de suministro que refunde la Directiva 77/62/CEE, de 21 de diciembre, prohibición de especificaciones técnicas que tengan efecto discriminatorio, y sus modificaciones luego transpuesta en las citadas leyes de contratación administrativa. Se pretende, por tanto, garantizar la apertura de la contratación mediante la libre competencia que afianza el principio de igualdad de oportunidades.
Constituye hecho notorio la existencia de dos grandes tipo de microordenadores en el mercado informático. Así por un lado los conocidos como "PC" basados en los entornos operativos "Dos" o "Windows" cuyos microprocesadores o chips fabrica "Intel/Pentium", y por otro los ordenadores "Apple" basados en un sistema operativo conocidos como "Macs".
El procesador es la parte más importante de un ordenador y es notorio que los de INTEL son los más compatibles así como que "Windows" es la plataforma sobre la que se desarrollan la mayoría de las aplicaciones del mercado en razón a su número de usuarios. Pero también es notorio que existen otros procesadores compatibles con el sistema PC que no operan bajo la citada marca.
Ello evidencia que el concurso al consignar un determinado producto informático identificó una marca, que, en verdad, está muy implantada en el mercado pero que, ciertamente no era la única existente en el momento de la convocatoria. La existencia de marcas registradas con amplia proyección y de otras que la tienen menor, es notoria en el ámbito informático. Por ello al declarar la sentencia impugnada que la convocatoria debía haber incluido el término "equivalente", realiza una interpretación conforme con la norma. En todo caso incumbía a la administración convocante del concurso acreditar en su seno que era necesario un producto de una determinada marca y que no existían otros productos compatibles con la susodicha marca.
Es cierto que en los concursos de suministros informáticos la mención a términos consolidados que, en realidad constituyen marcas y no exactamente especificaciones técnicas neutras, puede aportar mayor sencillez al procedimiento . Pero es innegable que la necesidad de respetar los principios de no discriminación y libre concurrencia es consustancial a nuestra normativa de contratación de las administraciones publicas. Significa, pues, que no incurre en error alguno la Sala de instancia por obviar, como sostiene la administración recurrente, cualquier referencia al objeto del contrato. En modo alguno soslaya la cuestión sometida a debate por cuanto toma implícitamente en consideración el primer párrafo del apartado segundo del art. 53 de la LCAP . Así destaca el incumplimiento de la exigencia contenida en el segundo párrafo del precepto, esto es la omisión del término "o equivalente" cuando no exista la posibilidad de definir el objeto del contrato a través de especificaciones suficientemente precisas y se haga necesario acudir a una determinada marca, patente o tipo.
Exigencia de gran relevancia pues no conviene olvidar que el Reino de España fue objeto de un recurso por incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que declaro no conforme con la normativa comunitaria la redacción originaria del art. 244 del Reglamento General de Contratación, Decreto 3410/1975, RGCE de 25 de noviembre. Pues en la citada sentencia se dijo que "Debe señalarse asimismo que el párrafo segundo del artículo 244 del RGCE sólo exige la mención "o equivalente" en los casos de indicaciones de marcas, licencias o tipos, mientras que el apartado 2 del artículo 7 de la Directiva 77/62 exige dicha mención también en los casos en que las especificaciones técnicas se refieran a productos de una fabricación o de una procedencia determinada".
No procede acoger el motivo.
A tenor del art. 139 LJCA procede imponer las costas del recurso, más tal declaración carece de relevancia al no haber formulado la recurrida oposición al recurso.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar a estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Xunta de Galicia frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 5 de diciembre de 2001 en la causa 1056/1998 la cual declaramos firme, con expresa imposición de costas a la recurrente más tal declaración carece de relevancia al no haber formulado la recurrida oposición al recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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STSJ Navarra 648/2008, 16 de Diciembre de 2008
...propietario, es un sistema que está en el mercado libre al alcance de quien quiera presentarse a concurso ( no estamos en el caso de la STS 9-2-2005 que cita el demandante en relación a la impugnación de "APPLE COMPUTER BV" versus INTEL). Es como señala la certificación de 26-3-2003 del Jef......