STS, 22 de Febrero de 2006

Con fecha 14 de enero de 1993, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 259 de 1989 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Alonso contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición formulado contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de A Coruña de 1-8-88, por el que se otorgó licencia de edificación para ampliación de la residencia de ancianos sita en C/Sto. Domingo 17-19, y en consecuencia debemos anular y anulamos el referido Acuerdo 1-8-88, el cual es contrario a Derecho; sin hacer imposición de las costas».

Con fecha 21 de mayo de 2001, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de La Coruña promovió un incidente de inejecución de la sentencia, al que se opuso la representación procesal del demandante Don Alonso, solicitando que, siendo imposible la demolición de lo construído, se acordase la ejecución de la sentencia fijando una indemnización estimada en cincuenta y siete millones cincuenta y siete mil cuatrocientas pesetas (57.057.400 pts.), adjuntando a su escrito un documento (folio 216 de los autos) en el que constaban una serie de consideraciones sobre las consecuencias de la edificación ilegal situada en la calle Santo Domingo 13-15 (sic), zona ciudad vieja de La Coruña, y el expresado incidente terminó por auto de fecha 3 de septiembre de 2001 dictado por la Sala de instancia en el que se declaraba la inejecutabilidad legal de la sentencia, resolutoria del proceso, en el extremo relativo a la demolición del inmueble, que podrá ser sustituída por la compensación económica que se fije una vez se inste por parte interesada y se complete la correspondiente tramitación, cuya ejecución sustitutoria fue instada por la representación procesal de Don Alonso el día 27 de noviembre de 2001, solicitando que se recibiese el incidente a prueba y que se abonase a éste la suma de 53.270.000 pesetas.

La Sala de instancia tuvo por promovido el incidente de ejecución por sustitución, dando traslado a las demás partes, quienes se opusieron al abono de la indemnización reclamada, por lo que dicha Sala recibió a prueba el incidente, habiendo pedido el representante procesal de Don Alonso la práctica de prueba documental y pericial a fín de que por un perito, con el título de economista, se emitiera informe, entre otros extremos, sobre «perjuicios causados por exceso de superficie construída a los inmuebles colindantes y, en el caso de la propiedad del Sr. Alonso, la disminución y pérdida del valor del inmueble como consecuencia de la edificación levantada», de cuya prueba se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron a la misma por considerarla impertinente, siendo denegada por la Sala de instancia mediante providencia, sucintamente motivada, de fecha 15 de abril de 2002, que fue recurrida en súplica por la representación procesal del proponente, y, después de oír a las demás partes, fue desestimada por auto de fecha 2 de julio de 2002 .

Concluso el período probatorio, se abrió un período común de diez días para que las partes litigantes presentasen escrito de conclusiones sucintas, insistiendo la promotora del incidente en la necesidad de indemnizarle o compensarle económicamente por la inejecución de la demolición del edificio indebidamente construído en su día, mientras que las otras partes comparecidas se opusieron a tal pretensión por considerarla improcedente, dictando la Sala de instancia auto con fecha 30 de octubre de 2002 , en el que se denegó la solicitud de indemnización formulada por Don Alonso con los argumentos recogidos en el fundamento jurídico primero del indicado auto del siguiente tenor literal: «Para decidir el presente incidente hay que significar que su promovente insta una concreta indemnización por importe de #53.270.000# ptas. que específicamente viene referida, según informe aportado por dicha parte, a elementos tales como "beneficio obtenido por exceso de superficie construida como consecuencia de la licencia anulada y coste de la venta de esa superficie edificada a mayores, coste de la demolición del bajo cubierta, de las plantas 2ª y 3ª y de los vuelos de la edificación litigiosa así como coste de la construcción de la nueva cubierta". Sin embargo, la determinación de indemnización compensatoria o sustitutiva de la ejecución material de la Sentencia, no puede referirse a tales elementos o conceptos sino a los perjuicios que hubiera sufrido el recurrente durante el período de tiempo en el que soportó una determinada construcción que no contaba con una licencia válida en Derecho, de manera que no puede entenderse como aceptable la concreta petición deducida en el escrito promoviendo el presente incidente, presentado el 27.11.01, en el que expresamente se insiste en que "el importe de la indemnización se contrae a la cantidad de #53.270.000# Ptas., en que se cifró el coste estimado de la demolición de la construcción y de la nueva cubierta y fachada". Se da la circunstancia de que incluso aun en el supuesto de que pudiera seguirse una interpretación extremadamente flexible y amplia respecto del alcance de la solicitud ahora estudiada, resulta que denegada la prueba pericial propuesta al entender que no se manifestaba en grado mínimo de detalle la concreta conexión que al respecto pudiera concurrir con el ámbito de conocimiento propio de un economista, en el recurso de súplica interpuesto contra dicha denegación no se desvirtuó el motivo de tal denegación lo que impidió acoger finalmente la indicada petición de prueba. En definitiva, referida la solicitud de indemnización, según el escrito de planteamiento del incidente, a conceptos diferentes de los que pudieran englobarse en la misma, y no siendo superado tampoco tal defectuoso planteamiento durante la tramitación de este incidente, no existe base para fijar una concreta indemnización sustitutiva o compensatoria de la ejecución material de la Sentencia, no siendo por tanto posible estimar la pretensión así deducida».

Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de Don Alonso dedujo contra ella recurso de súplica, al que se opusieron las demás partes, dictando la Sala de instancia auto de fecha 18 de febrero de 2003 desestimatorio del referido recurso, en el que reitera los argumentos ya expresados para denegar la solicitud de indemnización formulada por Don Alonso.

Una vez notificada la indicada resolución a las partes, la representación procesal del promotor del incidente presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 12 de marzo de 2003, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de La Coruña, representado por el Procurador Don Luis Arredondo Sana, y la Caja de Ahorros de Galicia, representada por el Procurador Don Carlos Estévez García, y, como recurrente, Don Alonso, representado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , ya que, como consecuencia de la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, declarada jurisdiccionalmente, el Tribunal que así lo ha dispuesto debe adoptar las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria fijando la indemnización que proceda respecto de la parte que no puede ser objeto de cumplimiento pleno, a pesar de lo cual, y en contra de la doctrina jurisprudencial interpretativa de dicho precepto, en los autos recurridos se declara que no procede indemnización alguna en favor de quien resulta afectado por la inejecutabilidad declarada de la sentencia, cuando lo cierto es que la propia Sala de instancia había dispuesto en el auto declarando la improcedencia de la demolición que fuese sustituida por una compensación económica, para, después, negar ese derecho; y el segundo por haberse quebrantado las formas esenciales del incidente de inejecutabilidad de la sentencia por haberse denegado la práctica de la prueba pericial propuesta, infringiendo así las normas que rigen los actos y garantías procesales, concretamente lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley de esta Jurisdicción , en relación con los artículos 281.1, 283, 339, 340 y 341 de la Ley de Enjuiciamiento civil , 1242 y 1243 del Código civil , ya que la prueba propuesta era pertinente y de utilidad para resolver el conflicto, sin que la titulación del perito propuesto pueda esgrimirse como razón para denegar la prueba ya que el Tribunal tiene facultad para señalar el título profesional del perito que haya de emitir el dictamen, aparte de que, de acuerdo con el artículo 429.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , la propia Sala puede poner de manifiesto a las partes la eventual insuficiencia probatoria, habiendo sido oportunamente denunciada la denegación de dicha prueba por causar manifiesta indefensión a quien la propuso, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se condene al Ayuntamiento de La Coruña a pagar al recurrente la cantidad de 57.057.400 pesetas en concepto de indemnización por la imposibilidad de ejecutar la sentencia, o, en su defecto, se ordene retrotraer las actuaciones al momento de admitir la prueba pericial propuesta a fin de que se practique por el perito titulado que se designe.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, pudiesen formalizar por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo el representante procesal del Ayuntamiento de La Coruña con fecha 2 de febrero de 2005, aduciendo que el recurso de casación es inadmisible porque, al tratarse de un auto dictado en ejecución de sentencia, sólo cabe aducir como motivos de casación los contemplados en el artículo 87.1 c) de la Ley Jurisdiccional de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan, y, en el auto impugnado, la Sala de instancia no niega el derecho del actor a ser indemnizado sino que deniega la indemnización concreta que pidió, de manera que no existe contradicción entre el auto impugnado y el anterior en el que se declaró legalmente inejecutable la sentencia en cuanto a la demolición acordada, que la propia Sala de instancia declaró podría ser sustituída por la compensación económica que se fije una vez se inste por la parte interesada, y en este caso no se han acreditado por dicha parte los perjuicios sufridos durante el tiempo en que soportó una determinada construcción que no contaba con licencia válida en derecho, habiendo declarado esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 4 de mayo de 2004 que la cuantía de las indemnizaciones que deben fijarse en sustitución de la inejecución de una sentencia no son susceptibles de recurso de casación, razón de más para inadmitir el presente recurso de casación, resultando claramente improcedente la prueba pericial propuesta, por lo que fue correcta la denegación de su práctica, ya que, en cuanto a los apartados primero y segundo del escrito de proposición, era irrelevante para valorar los perjuicios sufridos por el demandante, y respecto del tercero quedaba fuera del conocimiento de un economista, sin que el auto recurrido haya incurrido en contradicción alguna, siendo, por el contrario, plenamente coherente con el concepto jurídico de indemnización, que requiere demostrar la existencia real y efectiva de un daño o perjuicio sufrido por el reclamante, sin que sea posible considerar la existencia de una compensación económica que no derive de unos daños y perjuicios efectivamente sufridos por quien reclama dicha compensación, y sin que el artículo 105 de la Ley Jurisdiccional requiera inexcusablemente una compensación al utilizar la expresión en su caso, terminando con la súplica de que se inadmita el recuso de casación o, en su defecto, se proceda a desestimarlo íntegramente con imposición de las costas.

Con fecha 8 de febrero de 2005 presentó su escrito de oposición al recurso de casación la representación procesal de la Caja de Ahorros de Galicia, aduciendo que la inejecución de una sentencia no implica en todo caso la percepción de una concreta indemnización, pues para que ésta proceda el perjuicio ha de tener existencia real y concreta, según ha declarado la jurisprudencia de esta Sala recogida en las sentencias que se citan, y en este caso el actor no ha demostrado en absoluto los hipotéticos perjuicios concretos supuestamente sufridos por la inejecución de la sentencia, pues a los que únicamente se hace referencia son los que se dicen producidos por haber tenido que soportar una disminución de su calidad de vida y del valor del inmueble de su propiedad, pero, sin embargo, los conceptos que se valoran no guardan relación alguna con los referidos perjuicios, olvidando que para pretender válidamente una indemnización de daños y perjuicios es requisito inexcusable concretar los perjuicios reales sufridos y, además, probarlos, lo que no ha hecho el demandante, pesando sobre la parte interesada el deber no solo de proponer la prueba pericial sino de hacerlo señalando extremos adecuados e idóneos sobre los que ha de versar y la especialidad profesional del técnico que ha de emitir el dictamen, no siendo exacta la afirmación de que ha de ser el juez quien designe el perito sino que debe ser la parte la que señale el profesional que debe emitir el informe, correspondiendo al juez sólo designar a la persona concreta, y si bien es cierto que el juzgador puede hacer patente a las partes la insuficiencia probatoria, en este caso no se trata de tal insuficiencia sino de una prueba pericial mal planteada y por ello rechazada por el Tribunal de instancia, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso interpuesto con imposición de costas al recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2005, que, por razones de servicio, se dejó sin efecto, señalando nuevo día, que, de nuevo, por idénticas razones, volvió a dejarse sin efecto, dando lugar a la designación de otro Magistrado ponente con señalamiento para votación y fallo el día 8 de febrero de 2006, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Sostiene la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido que el recurso de casación interpuesto es inadmisible por cuanto los motivos de casación esgrimidos no son los contemplados en el artículo 87.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción , únicos admisibles contra los autos recaídos en ejecución de sentencia, ya que la Sala de instancia, al declarar la imposibilidad legal de ejecutar la sentencia, reconoció la posibilidad de reparar los perjuicios causados por no demoler la edificación, mientras que el auto recurrido se limita a denegar la concreta indemnización reclamada por resultar improcedente.

Como justificación de tal planteamiento se cita y transcribe parcialmente, entre otras, nuestra Sentencia de fecha 4 de mayo de 2004 (recurso de casación 2415/2000), omitiendo un argumento o razonamiento contenido en el segundo párrafo del fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, en el que literalmente decíamos que «si el Tribunal de instancia hubiese denegado cualquier indemnización, como hizo en su primera resolución, que después reformó al resolver el recurso de súplica, nos podríamos, efectivamente, plantear si se ha dejado sin contenido alguno la sentencia que se trataba de ejecutar, pues, aun siendo legalmente inejecutable en sus propios términos, era susceptible de ejecución sustitutoria a través de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la inejecución», situación en la que nos encontramos en este caso, en que el Tribunal a quo deniega primero la práctica de una prueba pericial, entre cuyos extremos se solicitaba que un perito informe acerca de los «perjuicios causados por el exceso de superficie construída a los inmuebles colindantes y, en el caso de la propiedad del Sr. Alonso, la disminución y pérdida de valor del inmueble como consecuencia de la edificación levantada», para después en el auto recurrido afirmar que el promotor del incidente no ha acreditado los perjuicios causados por la inejecución de la sentencia al no demolerse la edificación levantada con licencia municipal declarada contraria de derecho.

Como señalábamos en aquella nuestra citada Sentencia de fecha 4 de mayo de 2004 , la sentencia, que se trata de ejecutar con la indemnización de daños y perjuicios derivados de la inejecución, ha resultado claramente incumplida mediante el auto recurrido, por lo que estamos ante uno de los supuestos contemplados en el artículo 87.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción , y, en consecuencia, el recurso de casación interpuesto es claramente admisible.

Lo expuesto en el precedente fundamento jurídico sería razón suficiente para declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto, en el que se reprocha a la Sala de instancia haber conculcado lo dispuesto en los artículos 60 y 105.2 de la Ley de esta Jurisdicción , así como lo establecido en los artículos 281.1 y 283 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por denegar la práctica de una prueba pericial necesaria para cuantificar los perjuicios derivados de la inejecución de la sentencia al no demolerse el edificio construído con una licencia municipal declarada ilegal.

No cabe duda que los extremos primero y segundo, sometidos a la consideración del perito, carecían de transcendencia para fijar los aludidos perjuicios derivados de la inejecución, pero no así el tercero, que habría servido a tal fin y que no se puede rechazar porque el perito propuesto fuese un economista, pues el Tribunal tiene facultad, en contra del parecer de los recurridos, para señalar el perito idóneo a fín de emitir el informe sobre dichos extremos, como lo indicó la proponente de la prueba al recurrir en súplica la denegación, a pesar de lo cual la Sala desatendió tal observación cuando resolvió ese recurso y se ratificó en su negativa anterior, dejando así indefensa a la interesada en acreditar los perjuicios que le causaba el mantenimiento de la edificación ordenada demoler en la sentencia que se trataba de ejecutar.

No es necesario abundar en más razones justificativa de la procedencia de declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto y acceder a reponer las actuaciones al momento en que se incurrió en la falta, según dispone el artículo 95.2 c) de la Ley de esta Jurisdicción , que no es otro que el de admitir la prueba pericial propuesta por el actor con la finalidad de que por un perito arquitecto se informe acerca de los posibles perjuicios causados a los inmuebles colindantes por el exceso de superficie construída así como sobre la disminución o pérdida de valor del inmueble del Sr. Alonso derivada de la edificación levantada y no demolida debido a la inejecutabilidad legal declarada por la Sala de instancia en su auto de fecha 3 de septiembre de 2001 .

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto impide formular expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998, de 13 de julio , en relación con su Disposición Transitoria novena, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de las partes las causadas en la instancia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 95.3 de la misma Ley y 131.1 de la anterior Ley Jurisdiccional de 1956 , aplicable ratione temporis, al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes litigantes.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , y sus Disposiciones Transitorias segunda y tercera.