STS, 4 de Julio de 2003

"Turismo y Recreo Andaluz, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 291/1996 contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de enero de 1996 por la que se declaró el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos económicos regionales otorgados en su día a "Hotel Andarax Costa, S.A.".

En su escrito de demanda, de 10 de julio de 1996, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que estimando el presente recurso, anule y deje sin efecto la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de enero de 1996, en lo referente a la declaración de incumplimiento de las condiciones establecidas a Hotel Andarax Costa, S.A. en expediente de concesión de incentivos regionales nº AL0099P08 y la modificación a cero pesetas de la subvención concedida en dicho expediente, y reconozca el derecho de mi representada, previa la tramitación del correspondiente expediente de cambio de titularidad, a percibir el importe íntegro de la subvención inicialmente concedida a Hotel Andarax Costa, S.A. en el citado expediente, ascendente a 101.343.200 ptas., o, en su defecto, la que corresponda al grado de cumplimiento que, a juicio de la Sala, se haya dado a las condiciones determinantes de la concesión de dicha subvención, condenando a la Administración y a cualquier otro interesado a estar y pasar por las anteriores declaraciones y por todas las circunstancias legales a ellas inherentes". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 28 de octubre de 1996, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso interpuesto".

Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 31 de octubre de 1996 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 15 de julio de 1998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Turismo y Recreo Andaluz, S.A., confirmando la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de enero de 1996, en cuanto se refiere a la parte actora, por los propios fundamentos de la presente sentencia".

Con fecha 2 de diciembre de 1998 la entidad mercantil "Turismo y Recreo Andaluz, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 10737/1998 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 1.3 de la Ley 50/1985, de 23 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, en relación con los artículos 28.2 y 31 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley anterior, y segundo, apartado 2, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 17 de enero de 1989.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 1218 del Código Civil en relación con los artículos 596 y 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 de la Constitución.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 1.3 de la Ley 50/1985 en relación con los artículos 28.2 y 31 del Real Decreto 1535/1987 y artículo segundo, apartado 2, de la Orden de 17 de enero de 1989.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los artículos 20.1 y 23.1 del Código de Comercio, 7.1 y 77.2 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil, y 1218 del Código Civil, en relación con los artículos 596 y 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 de la Constitución.

Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 35.3 y 4 del Real Decreto 1535/1987, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, de la jurisprudencia relativa a la revisión jurisdiccional del ejercicio de potestades discrecionales plasmada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1998, 3 de febrero de 1997, 25 de septiembre de 1991, 19 de julio de 1996, 10 de noviembre de 1994, 11 de marzo de 1991, 20 de enero de 1996, 7 de noviembre de 1994 y 30 de septiembre de 1995 y, subsidiariamente, infracción del artículo 37.2 y 6 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, añadido por Real Decreto 302/1993.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Por providencia de 20 de marzo de 2003 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 26 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 15 de julio de 1998, desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad mercantil "Turismo y Recreo Andaluz, S.A." contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de enero de 1996 que, a su vez, había resuelto:

1. Declarar el incumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos económicos regionales otorgados a la empresa "Hotel Andarax Costa, S.A." por la resolución de 17 de octubre de 1989 (dicha empresa ulteriormente, en 1994, se fusionaría con otras para dar lugar a la que ahora interpone este recurso de casación).

2. Modificar el importe de las subvenciones concedidas en proporción al alcance del incumplimiento, de modo que en el presente caso se redujo a cero pesetas la subvención inicialmente concedida por importe de 101.343.200 pesetas.

En el expediente promovido por la entidad "Hotel Andarax Costa, S.A." para beneficiarse de los incentivos regionales había recaído, en efecto, la Orden Ministerial de concesión el 17 de octubre de 1989 que acordó subvencionar la construcción de un establecimiento hotelero cuya inversión proyectada iba a ser de 506.716.000 pesetas. La subvención pública concedida fue del 20 por ciento de aquella cantidad, esto es, 101.343.200 pesetas.

Aun cuando el plazo inicialmente impuesto para el cumplimiento de las condiciones fue el 26 de octubre de 1990, tras la concesión de la prórroga (3 de febrero de 1992) fue ampliado hasta el 26 de abril de 1992. Entre las citadas condiciones estaban las particulares consistentes en:

1. 2.2. "La empresa queda obligada, en el centro de trabajo objeto de este proyecto, y a lo largo del periodo de vigencia de la concesión, a: Crear y mantener 25 puestos de trabajo. A los efectos de esta resolución, se considerará cubierto el puesto de trabajo por medio de los siguientes contratos de trabajo: indefinidos; fijos discontinuos equivalentes al año; temporales, en prácticas, de formación o de lanzamiento de nueva actividad equivalente al año, siempre que, aun cambiando al trabajador, el puesto de trabajo subsista por tiempo igual o superior a tres años. A estos efectos, se computará tanto el tiempo transcurrido desde la ocupación del citado puesto de trabajo, como el que quede pendiente de acuerdo con los contratos en vigor en el momento de declararse el cumplimiento de condiciones del proyecto. Igualmente, se computarán las incorporaciones de socios trabajadores en cooperativas de trabajo asociado y en sociedades anónimas laborales."

2. 2.3 "La sociedad deberá acreditar ante el Órgano competente de la Comunidad Autónoma correspondiente, en el plazo de un año a contar desde la fecha de esta resolución individual, que tiene un capital suscrito y desembolsado y, en su caso, unas reservas por un importe total de pesetas 152.015.000 y mantenerlo como mínimo hasta la declaración del cumplimiento de condiciones".

Como condición general se encontraba la numerada bajo el epígrafe 1.5, a cuyo tenor "la empresa queda obligada al cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social, así como a cualesquiera otras que les sean exigibles de conformidad con la legislación vigente".

La Dirección General de Incentivos Económicos Regionales comunicó al beneficiario el inicio del procedimiento o expediente de incumplimiento por las siguientes causas: a) No haber acreditado el cumplimiento formal de sus obligaciones fiscales y frente a la Seguridad Social; b) no haber acreditado la creación y el mantenimiento de 25 puestos de trabajo, pues sólo había creado y mantenido 20,45 puestos de trabajo; c) no haber acreditado, al finalizar el plazo de vigencia, la disponibilidad de un capital suscrito y desembolsado, y, en su caso, unas reservas por importe de al menos 152.015.000 pesetas.

La empresa presentó alegaciones en el seno de aquel expediente con fechas 22 y 30 de agosto de 1995 que fueron rechazadas por la Administración. La citada Dirección General siguió considerando: a) Que la documentación aportada no justificaba el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones tributarias en el año anterior a la finalización del plazo de vigencia (26 de abril de 1992); b) que tampoco justificaba la creación y el mantenimiento de los puestoS de trabajo comprometidos; y c) que según dicha documentación (en concreto, la liquidación del Impuesto sobre Sociedades correspondiente a 1992) los fondos propios de la sociedad anónima ascendían en dicho período a 122.282.124 pesetas.

La Sala de instancia basó su pronunciamiento, favorable a la validez de los actos administrativos impugnados, en los siguientes fundamentos jurídicos:

"[...] Lo fundamental de este litigio radica en determinar si la parte actora ha asumido suficientemente la carga de la prueba respecto del cumplimiento o no de las condiciones exigibles para tener derecho a la subvención económica solicitada.

En síntesis, del material probatorio obrante en autos podemos discernir las siguientes consecuencias:

1. A efectos de la relación de la actora con la Administración de la Seguridad Social nº 2 de Almería, su Jefa de Área de Recaudación certifica el 23 enero 1997 que dicha empresa mantiene una deuda correspondiente al periodo desde noviembre de 1992 hasta enero de 1994 de 11.585.352 ptas., y a la fecha 26 de abril de 1992 la empresa se encontraba al corriente, dado que inicia su actividad el 21 abril de 1992 y las cuotas correspondientes al mes de abril de 1992 se ingresan en mayo de 1992.

2. A efectos fiscales la Administración de A.E.A.T. de Granada certifica el 22 de enero de 1997 que la actora no está dada de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas y no consta que haya presentado declaraciones y autoliquidaciones para el periodo de referencia y el 14 de marzo de 1997 certifica que la actora ha presentado las autoliquidaciones correspondientes al año 1992 en concepto de I.R.P.F. -Retención Trabajo Personal; I.S. e I.V.A. que figuran en listado adjunto.

3. A efectos de capital disponible el peritaje obrante en autos concluye respecto de la actora: 'Que efectivamente existen unas aportaciones de los socios en el Balance de la Sociedad del ejercicio 1992, superiores a 110.000.000.- pts. y más concretamente por importe de 272.916.267.- pts. Que tales aportaciones tienen un carácter no reintegrable, tal y como se desprende del razonamiento que se ha seguido anteriormente y del Libro de Actas de la Sociedad, en el que queda puesto de manifiesto este extremo. Que las mencionadas aportaciones son susceptibles de capitalización por su carácter de reservas ocultas y por quedar determinada de esta manera esta posibilidad, en el Libro de Actas de la Sociedad.'

No obstante, según resulta en los folios cuatro y cinco del informe pericial, la decisión de capitalizar las aportaciones de los socios se tomará o no por la Sociedad a partir del uno de enero de 1998, pudiendo ser reintegradas a sus legítimos propietarios. Lo cual significa, a juicio de la Sala, que la disponibilidad de tales aportaciones a los efectos del presente litigio, es decir a fecha 26 de abril de 1992, era inexistente, justificando la actora sólo 122.284.124,- pts. mientras que el capital exigible era de 152.015.000,- pts.

[...] Una vez examinado en su conjunto el material probatorio, del que hemos extraído las anteriores conclusiones, debemos considerar que en la aludida fecha de efectos las obligaciones con la Seguridad Social de la actora aparecían cumplidos, si bien a partir del mes de noviembre de 1992 se aprecian deudas pendientes, lo cual hace peligrar el concepto de 'mantenimiento' de los puestos de trabajo de nueva creación.

En cuanto a las obligaciones fiscales, aparece incumplido el requisito de dación de alta de la actora en el Impuesto de Actividades Económicas, cuyo inicio de exigencia se produjo el 1 de enero de 1992, con arreglo a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/88, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, desarrollada por R.D. 375/91, de 22 de marzo, y la Orden de 19 de junio de 1992 (B.O.E. nº 147 de 19-6-92).

En cuanto a la disponibilidad efectiva de un capital suscrito y desembolsado, y en su caso más reservas, con un importe de 152.015.000 pts., al menos, según hemos comentado al finalizar el anterior fundamento jurídico, tampoco ha quedado satisfactoriamente acreditado porque la Junta General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 8 de enero de 1992, según el informe pericial, dejó pendiente hasta el 1 de enero de 1998 decidir a partir de esa fecha, si las cantidades aportadas por los socios se formalizan en escritura pública como Capital o será exigido su reintegro. En consecuencia, atendida la concurrencia de dicha condición de futuro, resulta innegable que tales aportaciones a fecha 26 de abril de 1992, cuando vencía el plazo de cumplimiento de las condiciones para obtener la subvención, no habían formado parte del capital, ni de las reservas efectivas de la sociedad actora, no bastando la conceptuación pericial de reservas ocultas, puesto que además pueden ser objeto de reintegro a los aportantes, condición que impide considerarlas constitutivas de auténticas reservas.

Así pues, la Sala concluye confirmando la Orden Ministerial por estar ajustada a Derecho, en cuanto respecta al caso enjuiciado protagonizado por la Sociedad actora, que no cumple íntegramente las condiciones determinantes de la obtención efectiva de la subvención económica, en principio concedida en concepto de incentivo regional, concurriendo suficientes causas de incumplimiento para terminar reduciendo a cero pesetas la subvención procedente; sin que esta Sala pueda sustituir a la Administración en la determinación de otra posibilidad reductora, teniendo en cuenta su discrecionalidad técnica, que no es fiscalizable en la actual vía jurisdiccional, según reiterada doctrina jurisprudencial, patente en sentencias de la Sala 3ª, Sección 3ª, del Tribunal Supremo de 23-1-97 (R.532), 9 y 14-4-97 (R. 3073 y 3078) y 20-5-97 (R. 4372), recaídas en supuestos similares al actual, en materia de incentivos regionales".

La sociedad recurrente, disconforme con la sentencia, la impugna en casación formulando cinco motivos sucesivos, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional. Antes de entrar en el análisis de su contenido, hemos de decir que en ningún momento aparece que se haya autorizado la transferencia de los beneficios a favor de la empresa hoy recurrente: como es bien sabido, resulta preceptiva dicha autorización administrativa para la citada transmisión, sin la cual no cabría reputar beneficiaria de los incentivos, ni reconocer su derecho a percibirlos, a empresa distinta de aquella para la que nominalmente fueron concedidos.

En el primero de los motivos de casación se denuncia la infracción del artículo 1.3 de la Ley 50/1985, de 23 de diciembre, de incentivos regionales para la corrección de desequilibrios económicos interterritoriales, en relación con los artículos 28.2 y 31 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley anterior, y con el artículo segundo, apartado 2, de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 17 de enero de 1989.

La referencia a todo este conjunto de normas se hace no tanto para demostrar que la Sala de instancia las haya indebidamente interpretado sino para concluir que no acertó al considerar incumplida la condición general 1.5, antes transcrita, de las impuestas por la Orden que acordó conceder los incentivos regionales a "Hotel Andarax Costa, S.A.".

En efecto, tanto el artículo 1.3 de la Ley 50/1985 ("la concesión y administración de los incentivos regionales se efectuará exclusivamente de acuerdo con las normas de la presente Ley y las disposiciones que la desarrollen") como el artículo 28.2 del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre ("la aceptación de los beneficios supondrá la obligación del interesado de cumplir las condiciones determinantes de la concesión, así como de las prescripciones que se impongan en la misma y cuantas se deriven de lo dispuesto en este Reglamento y demás disposiciones que le sean de aplicación") y el artículo 31 del mismo Real Decreto ("la ejecución de los proyectos deberá ajustarse a las condiciones, prescripciones y plazos que se establezcan en la concesión de los incentivos") se consideran violados únicamente en la medida en que la parte actora discrepa de la valoración de la prueba documental llevada a cabo por el tribunal de instancia.

Lo mismo hay que decir respecto de la eventual violación del artículo 2.2 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 17 de enero de 1989, según la cual "la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales, procederá a notificar a los interesados, a través del órgano competente de la Comunidad Autónoma, la resolución individual recaída para cada caso particular, la cual incorporará los derechos y las obligaciones que afecten al desarrollo del proyecto, entre los cuales podrán incluirse compromisos particulares de colaboración con la Administración, relacionados con los objetivos de la Ley 50/1985".

El motivo no puede ser acogido. La Sala de instancia según ya hemos transcrito, afirmó que las obligaciones de la actora con la Seguridad Social aparecían cumplidas el 26 de abril de 1992, si bien añadió que "a partir del mes de noviembre de 1992 se aprecian deudas pendientes, lo cual hace peligrar el concepto de 'mantenimiento' de los puestos de trabajo de nueva creación". Apreciación esta última pertinente por cuanto la empresa se había comprometido no sólo a tener contratados los trabajadores (temporales, en prácticas, de formación o de lanzamiento de nueva actividad) hasta el 26 de abril de 2002, sino a mantener dichos puestos de trabajo "aun cambiando el trabajador" por tiempo igual o superior a tres años, como consta en la condición particular 2.2.

La alusión que se hace en el transcrito pasaje de la sentencia a las deudas no satisfechas no es sino reflejo de la certificación de la Tesorería General de la Seguridad Social (de 23 de enero de 1997) que se aportó al ramo de prueba del recurso. Certificación expresiva de que la sociedad "Hotel Andarax Costa" "mantiene una deuda correspondiente al periodo 11/1992 a 01/1994 de 11.585.352 pesetas".

Téngase en cuenta que, según esa misma certificación y otros documentos aportados por la Tesorería General de la Seguridad Social al expediente de incumplimiento, la empresa había causado alta en el Régimen General precisamente el 21 de abril de 1992 y presentado en la misma fecha ante el Instituto Nacional de Empleo una relación de contratos de trabajo de los 25 trabajadores. Si pudo en su día certificarse que estaba al corriente de sus obligaciones sociales el 26 de abril de 1992 era precisamente porque había pagado en mayo de 1992 las cuotas sociales correspondientes al mes de abril de ese mismo año.

De este último hecho, y según su particular versión del cumplimiento de la obligación asumida, parecería que la recurrente entiende cumplido el compromiso laboral (y el accesorio relativo a la Seguridad Social) con sólo crear el día 21 y mantener hasta el día 26, ambos del mismo mes de abril de 1992, los referidos contratos y pagar las cuotas sociales de un solo mes. Conclusión inaceptable cuando el compromiso laboral tenía una duración mucho más amplia (tres años desde la fecha el comienzo del contrato para trabajar en el Hotel) y es precisamente en correlación con dicho compromiso como hay que evaluar el cumplimiento (accesorio) de las obligaciones de Seguridad Social.

No era, pues, irrelevante, que desde noviembre de 1992 se hubieran dejado de satisfacer las citadas cuotas sociales, dando lugar a la deuda millonaria de la empresa con la Tesorería de la Seguridad Social, deuda que subsistía no sólo en 1995 sino incluso en 1997. La relevancia de este hecho no significa, frente a lo que se dice por la recurrente, extender arbitrariamente el ámbito temporal de las obligaciones de la empresa beneficiaria del incentivo. Por el contrario, insistimos, dichas obligaciones no se limitaban, en el aspecto laboral -y derivadamente en el de Seguridad Social- sólo al mes de abril de 1992 sino a los tres años ulteriores.

De modo que, incumplidas abiertamente las obligaciones frente a la Seguridad Social, en cuanto que las cuotas sociales no fueron satisfechas desde noviembre de 1992 hasta enero de 1994, bien pudo Sala de instancia juzgar en el sentido en que lo hizo.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 1218 del Código Civil en relación con los artículos 596 y 597 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 de la Constitución, preceptos, los tres primeros, referidos al valor de los documentos públicos y todos ellos traídos a colación para sostener que la Sala de instancia cometió un error de apreciación de la prueba al concluir que la empresa no se hallaba al corriente en el pago de todas sus obligaciones tributarias.

El motivo será también desestimado. El tribunal sentenciador pudo deducir razonablemente sin incurrir en arbitrariedad que la empresa beneficiaria no se había dado de alta en el Impuesto de Actividades Económicas "cuyo inicio de exigencia se produjo el 1 de enero de 1992, con arreglo a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/88, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales". Pudo deducirlo, decimos, habida cuenta de que a tenor de los dos certificados que se aportaron al ramo de prueba, emitidos ambos por la Administración de la Agencia Tributaria (documentos sobre uno de los cuales se construye este motivo), la sociedad "Hotel Andarax Costa, S.A." no figuraba dada de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas ni había liquidado este impuesto en 1992.

Si es cierto que la primera de aquella certificaciones pudiera entenderse como correspondiente a un ejercicio o período distinto de 1992 (por "el periodo de referencia" pudiera considerarse el anterior a 1997 en el que se expide el certificado), no lo es menos que la segunda evidencia cuáles son las liquidaciones tributarias de la referida sociedad correspondientes a 1992, y entre ellas no figura la del tan citado Impuesto de Actividades Económicas. Por lo demás, fácil sería a la recurrente haber acreditado -como ocurrió con otros impuestos- el alta y el pago en el de Actividades Económicas si efectivamente una y otro hubiesen tenido realidad.

La apreciación de la prueba documental no puede calificarse, pues, de arbitraria o de irracional, y ha de prevalecer la conclusión que de ella obtuvo el tribunal de instancia, a saber, que resultaba incumplida la correspondiente obligación tributaria.

A partir de la constatación de ambos incumplimientos sustantivos (el de las obligaciones tributarias y el de las obligaciones con la Seguridad Social) y una vez rechazados los motivos de casación primero y segundo, resulta ya innecesario examinar los motivos tercero y cuarto. Pues aun cuando pudiéramos, en la hipótesis más favorable para la actora y a los meros efectos dialécticos, admitir que la empresa beneficiaria había mantenido una cifra de fondos propios como la que ella misma afirma (y la Administración y la Sala de instancia niegan), en nada cambiaría la suerte del litigio.

En efecto, el enunciado del tercer motivo repite literalmente el del primero: denuncia, de nuevo, la infracción del artículo 1.3 de la Ley 50/1985 en relación con los artículos 28.2 y 31 del Real Decreto 1535/1987 y el artículo segundo, apartado 2, de la Orden de 17 de enero de 1989, esta vez en relación con la apreciación que la Sala de instancia hizo acerca del cumplimiento de la cláusula o condición particular número 2.3 de las impuestas por la Orden de concesión de los beneficios, relativa al mantenimiento del capital y reservas. Sobre la prueba del cumplimiento de esta misma condición particular versa el motivo cuarto que, con base en lo dispuesto en el Código de Comercio (artículos 20.1 y 23.1) y del Reglamento del Registro Mercantil (artículos 7.1. y 77.2 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio), pretende deducir determinadas consecuencias probatorias de las certificaciones registrales aportadas, en orden a la estimación de la cifra de recursos propios.

Como quiera que ha quedado demostrado el incumplimiento de la condición general 1.5 en su doble vertiente y en los términos ya expuestos, resultaría irrelevante que, además, se hubiera incumplido o no la condición particular (2.3) relativa al capital y reservas, lo que nos exime de analizar en profundidad los motivos tercero y cuarto. Pues, como a continuación diremos, tras examinar el motivo quinto, basta el incumplimiento apreciado de las obligaciones tributarias y relativas a la Seguridad Social para determinar, por sí solo, o bien el reintegro íntegro de la subvención si hubiera sido recibida por el beneficiario o bien la no entrega de ésta.

El motivo quinto tiene dos partes. Por un lado, se denuncia la infracción del artículo 35.3 y 4 del Real Decreto 1535/1987 "en la redacción dada al mismo por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero"; por otro, la infracción de la jurisprudencia sobre el alcance de la revisión jurisdiccional de las potestades discrecionales de la Administración.

El citado artículo 35 ciertamente afirma en sus apartados tres y cuatro que la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales debe analizar las causas y el alcance del incumplimiento y puede "conceder una prórroga para la completa ejecución del proyecto o, en su caso, iniciar el procedimiento de incumplimiento"; si éste se acreditara que no es de gran entidad, o que no resulta imputable a la empresa beneficiaria (o cuando existan otras circunstancias de interés público así lo aconsejen) la citada Dirección General de Incentivos Económicos Regionales "podrá optar por incoar procedimiento de modificación del proyecto inicial".

Ni la Administración ni la Sala de instancia han infringido este precepto cuando deducen del hecho del incumplimiento, en los términos que ya hemos corroborado, la consecuencia de "modificar" reduciendo a cero la subvención. Modificación que se opera precisamente, según afirma de modo literal la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 30 de enero de 1996, en aplicación del artículo 35, antes citado, del Real Decreto 1535/1987, de 11 de diciembre, según las modificaciones en él introducidas por el Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, y por el Real Decreto 2315/1993, de 29 de diciembre.

No se vulneran dichos preceptos, decimos, porque la calificación del incumplimiento como total -y la consiguiente reducción a cero del importe de la subvención- es conforme y proporcionada a su alcance. Quien pretende obtener en su beneficio caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con la obligación legal de satisfacer su parte de contribución a aquéllos: concretada ésta en las cuotas tributarias y de la Seguridad Social, el incumplimiento de aquella obligación, traducido en la falta de ingreso de unas u otras cuotas, resulta incompatible con el disfrute -a fin de cuentas, privilegiado respecto del resto de ciudadanos- de los referidos fondos públicos.

A la misma conclusión llegaríamos si se aplicase el artículo 37 del Real Decreto en el caso de que la subvención hubiese sido ya dada. Procedería su reintegro total ante el incumplimiento de las condiciones impuestas al beneficiario, dado que el alcance de este incumplimiento - determinado en función del grado y de la entidad de la condición incumplida- no puede calificarse sino de sustancial.

En la sentencia de 17 de julio de 2001 (recurso de casación número 540 de 1999) hemos corroborado, en relación con un caso que presenta ciertas analogías con el de autos, las consecuencias derivadas, para el cobro de subvenciones, del incumplimiento de esta género de obligaciones tributarias y de Seguridad Social, en los siguientes términos:

"No es dudoso que a los efectos de la relación jurídica subvencional objeto de este proceso, y pese a expirar el plazo de cumplimiento de condiciones el 30 de noviembre de 1992, el deber de cumplimiento de las obligaciones tributarias se prolongaba, para la Cofradía recurrente, más allá de ese ejercicio, extendiéndose desde luego al del año 1995, en el que singularmente se fija el acuerdo que declara el incumplimiento. Es así porque la Cofradía aun no había percibido la subvención, disponiendo el artículo 81.7, párrafo segundo, de la Ley General Presupuestaria que "los beneficiarios de las subvenciones habrán de acreditar previamente el cobro y en la forma que se determine por el Ministerio de Economía y Hacienda, que se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social"; y la Orden de 28 de abril de 1986, del Ministerio de Economía y Hacienda, sobre Justificación del Cumplimiento de Obligaciones Tributarias por beneficiarios de subvenciones concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, en el número 2 de su apartado Tercero, que "cuando se realicen pagos en ejercicios posteriores al de la concesión, la acreditación prevenida en el párrafo anterior deberá realizarse tanto referida al momento de la concesión como para la expedición de las primeras órdenes o propuestas de pago que tengan lugar en los ejercicios posteriores siguientes".

En la segunda parte del quinto y último motivo se alega la supuesta vulneración de la jurisprudencia relativa al control jurisdiccional del ejercicio de facultades discrecionales. Aun cuando las expresiones utilizadas por la Sala de instancia requerirían algún matiz adicional (no resulta apropiado hablar, en rigor, de "discrecionalidad técnica no fiscalizable en la actual vía jurisdiccional" cuando realmente se trata de apreciar un incumplimiento de condiciones y las consecuencias de él derivadas), sí acierta el tribunal sentenciador al concluir en el modo en que lo hace.

En efecto, si la misma Sala de instancia ha llegado a la conclusión -acertada- de que "[...] concurren suficientes causas de incumplimiento para terminar reduciendo a cero pesetas la subvención procedente", lo que en realidad afirma es que jurídicamente es ésta la solución adecuada, sin que entren en juego las facultades -discrecionales o no, lo que es ya irrelevante- de la Administración previstas para los casos de incumplimientos no sustanciales.

Ya hemos subrayado que la interpretación de los artículos 35.3 y 4 del Real Decreto 1535/1987, en la nueva redacción derivada del Real Decreto 302/1993, de 26 de febrero, permitía a la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales analizar las causas y el alcance del incumplimiento, de modo que si no fuera "de gran entidad" (o resultara no imputable a la empresa beneficiaria, o existieran otras circunstancias de interés público que así lo aconsejen) cabría incoar el procedimiento de modificación del proyecto inicial. Como quiera que en este caso el incumplimiento sí tenía aquella "gran entidad", era imputable a la beneficiaria y ninguna circunstancia de interés público determinaba lo contrario, de hecho se acordó la modificación de la subvención, pero precisamente para ponerla en sintonía con el alcance del grave incumplimiento y reducirla a cero. La actuación administrativa pudo ser, pues, declarada conforme a derecho por la Sala de instancia sin vulnerar la jurisprudencia relativa al control del ejercicio de las potestades discrecionales.

Procede, en suma, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido conforme prescribe el artículo 102.3 de la precedente Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español