STS, 16 de Noviembre de 2006
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2006:7405 |
| Número de Recurso | 1363/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.
Visto el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Madrid contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 15 de octubre de 2003, relativa a creación de Servicio Farmacéutico, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la Comunidad Autónoma de Madrid así como el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid y el Instituto Nacional de la Salud.
Con fecha 15 de octubre de 2003 por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia, por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid contra resoluciones de la Consejeria de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativas a creación de Servicio Farmacéutico en determinada Área de Salud.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por la Comunidad Autónoma de Madrid se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de diciembre de 2003 se tuvo por preparado el recurso, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 30 de marzo de 2004, por la Comunidad Autónoma de Madrid se interpuso recurso de casación.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid y el Instituto Nacional de la Salud.
En el tramite de oposición al recurso ha formulado sus alegaciones unicamente el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid.
Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 14 de noviembre de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala
Se refiere la materia del presente recurso a autorización de apertura de farmacia en un Área de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid. En 9 de abril de 1996 se dictó por el Director General de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid resolución por la que se autoriza la creación de un Servicio Farmacéutico en el Área XI del INSALUD. Contra esta resolución el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid interpuso recuso ordinario, que fue expresamente desestimado en 19 de julio de 1996 por el Consejero de Salud y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma. A su vez contra los actos anteriores el citado Colegio profesional recurrió en vía contenciosa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En sus Fundamentos de Derecho se individualizan los actos impugnados, y se centra rápidamente el problema jurídico a resolver. Dicho problema consiste en si puede otorgarse la autorización con fundamento en la normativa autonómica dictada en desarrollo del derecho estatal, o por el contrario, al no preverse esa posibilidad en la legislación autonómica aplicable en las fechas de autos, debe dictarse una nueva normativa de desarrollo de las leyes del Estado para que sea conforme a derecho la autorización de que se trata.
Se parte de la normativa general de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y de la Ley General de Sanidad sobre custodia, conservación y dispensación de productos farmacéuticos, la cual corresponde a las oficinas farmacia y a los servicios de farmacia de los hospitales, centros de salud, y estructuras de atención primaria del Servicio Nacional de Salud. A continuación se alude al Real Decreto 1359/1984, de 20 de junio, sobre transferencia de funciones a la Comunidad Autónoma de Madrid en materia de sanidad, en virtud del cual la citada Comunidad Autónoma asume competencia para autorizar la creación de centros, servicios y establecimientos sanitarios. Se alude también al Decreto autonómico 146/1985, de 12 de diciembre, regulador de la materia. Se destaca que el articulo segundo, párrafo segundo, de este Decreto excluye de su regulación a los botiquines, almacenes de medicamentos, centros y oficinas de farmacia no hospitalarias, quedando la regulación de los actos por los que puedan crearse estos establecimientos y centros pendiente de que se dicte una normativa autonómica especifica.
Se llega a la conclusión de que el Área de Salud para el que se solicitaba autorización de servicio de farmacia, no es uno de los centros o servicios sanitarios incluidos en la regulación del Decreto autonómico, dado que en el mismo se excluye a las oficinas de farmacia. Por otra parte este tipo de servicios sanitarios no se contempla en el Anexo I a la Orden autonómica de 11 de mayo de 1986, dictada para el desarrollo del Decreto autonómico 146/1985, de 12 de diciembre.
De esta conclusión se deduce otra, la de que no estando contemplada la autorización para la creación de Servicio Farmacéutico en las Areas de Salud, ni por la legislación estatal ni por la autonómica, la Comunidad Autónoma de Madrid debió dictar una legislación de desarrollo que contemplase el supuesto. Como hasta la fecha de autos no existía tal legislación, se anula la autorización otorgada en su día por el Director General de Salud autonómico creando un Servicio Farmacéutico en el Área XI del INSALUD.
En estos términos y con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casación la Comunidad Autónoma de Madrid invocando un solo motivo (se enumera como primero pero no se expresa ninguno otro), al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid que obtuvo Sentencia favorable en la instancia, y el INSALUD cuya gestión fue asumida por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, si bien se le declaró decaído de su derecho a presentar escrito de oposición al recurso.
En la tesis procesal que se sustenta se citan por la Comunidad Autónoma recurrente nuestra Sentencia de 12 de mayo de 2003 y diversas Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La mencionada tesis procesal consiste en que las oficinas de farmacia o el servicio farmacéutico en áreas de salud y zonas de atención primaria en la Comunidad Autónoma de Madrid deben entenderse comprendidas en la cláusula residual del articulo segundo, apartado d) del Decreto autonómico 146/1985, de 12 de diciembre, sin tener en cuenta por tanto la exclusión de las oficinas de farmacia que se efectúa en el párrafo segundo del mencionado articulo segundo. Lo cierto es que la cuestión se encuentra ahora resuelta por la Ley de la Comunidad Autónoma 110/1997, de 11 de septiembre, de Ordenación y Atención Farmacéutica. Pero debemos venir a las fechas de autos y al problema tal como se plantea en el proceso.
Debe destacarse que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid recurrido en su escrito de oposición plantea la cuestión de inadmisibilidad del recurso, por no haberse expresado en la preparación del mismo el juicio de relevancia a que se refiere el articulo 86.2 en relación con el 82.4 de la Ley Jurisdiccional . Al respecto es de tener en cuenta que sobre dicha cuestión se ha oído a las partes, pues la Sección abrió incidente al respecto y otorgó plazo a la representación letrada de la Comunidad Autónoma recurrente para que se manifestase sobre la inadmisibilidad alegada, tramite que se cumplimentó por la citada Comunidad Autónoma. Por tanto, aunque no llegó a proveerse expresamente para resolver el incidente a que se acaba de aludir, entiende la Sección que ello no da lugar a indefensión de las partes, ya que la primera cuestión que debemos abordar ahora se refiere precisamente a la admisibilidad del recurso. Al hacerlo hemos de partir desde luego de las alegaciones tanto del Colegio recurrido como de la parte recurrente, que como se ha dicho no padecen por ello indefensión, no existiendo obstáculo legal ni procesal alguno a que se provea sobre la cuestión abierta en su momento en tramite de Sentencia. Pues bien, entrando en el estudio de la cuestión, como antes se ha apuntado, el Colegio Oficial de Farmacéuticos afirma que en el escrito de preparación del recurso de casación no se expresó juicio de relevancia de las normas estatales o de derecho comunitario determinantes para el fallo de la Sentencia, como previene el articulo 89.2 en relación con el 86.4 de la Ley de la Jurisdicción . Por el contrario la Letrada de la Comunidad Autónoma mantiene que fueron normas estatales determinantes del fallo la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento y el Real Decreto 1359/1984, de 20 de junio, sobre traspaso por el Estado a la Comunidad Autónoma de Madrid de funciones y competencias en materia de sanidad. Así se afirmaba en el escrito de preparación del recurso, al que se remiten las alegaciones efectuadas en el incidente abierto por la Sala.
Sin embargo lo cierto es que ni una ni otra alegación pueden acogerse. No puede mantenerse que la Comunidad Autónoma de Madrid no expresara en el momento procesal oportuno juicio de relevancia, pues ciertamente lo hizo constar como antes se ha dicho. Pero no es menos cierto que ese juicio de relevancia es incorrecto porque ni la Ley del Medicamento ni el Real Decreto 1359/1984, de 20 de junio, fueron determinantes del fallo de la Sentencia. Es decir, desde el punto de vista formal se cumplió el requisito procesal, pero al hacerlo se llevaron a cabo manifestaciones inexactas.
Entiende la Sección que la norma determinante del fallo fue el Decreto de la Comunidad Autónoma de Madrid 146/1985, de 12 de diciembre, pues el pronunciamiento efectuado por la Sentencia consiste en una interpretación determinada del articulo segundo de este Decreto. Es decir, el Tribunal a quo se pronunció sobre la interpretación de derecho autonómico, y no sobre la de normas estatales ni de derecho comunitario europeo. Ello lleva consigo que debamos declarar la inadmisibilidad del presente recurso de casación por no ser competente este Tribunal Supremo para el enjuiciamiento de derecho autonómico, tanto más cuanto que no se plantea cuestión alguna de interpretación conjunta de este derecho y el derecho estatal. Por otra parte el articulo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción nos faculta para declarar la inadmisibilidad del recurso en tramite de Sentencia.
Debemos imponer las costas del proceso a la Comunidad Autónoma recurrente de acuerdo con el articulo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, si bien en uso de las facultades que nos otorga dicha Ley fijamos el importe máximo de la minuta del Letrado del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid en la cantidad de 1.800 euros, sin perjuicio de que pueda reclamar de su cliente una cantidad adicional hasta completar el importe de los que considere deben ser sus honorarios profesionales.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del presente recurso de casación; con expresa imposición de costas a la Comunidad Autónoma recurrente, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho tercero.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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SAP Pontevedra 204/2013, 29 de Mayo de 2013
...en cuenta como indicio probatorio a ponderar junto con otras pruebas de autos, según conocida y reiterada jurisprudencia ( STS 21-III-06 16-XI-06; STSJ Navarra 4-X-2011 ; AP Sevilla S.9ª 09-XI-10 ), no responde a la realidad constructiva documentada fotográficamente, y la documentación hist......