Objeto, eficacia jurídica e impugnación del documento notarial. Reflexiones sobre el artículo 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado.
| Autor | Ortells Ramos, Manuel. |
| Páginas | 1931-1945 |
La Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, incluyó un amplio capítulo sobre medidas relativas a la seguridad jurídica preventiva, entre las que se incluía el régimen necesario para la utilización de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos como forma válida de las actividades notarial y registral. En parte, ese régimen ha quedado contenido en una ley extravagante -la propia Ley 24/2001-. En otra parte se introdujo mediante modificación de la Ley Hipotecaria y de la Ley del Notariado.
Mi propósito es comentar algunos aspectos de la disposición utilizada para regular la plena validez formal del instrumento notarial en forma electrónica, incluidas las firmas de los otorgantes y del notario: el nuevo artículo 17 bis de la Ley del Notariado. Ciertamente lo que me llama la atención de la mencionada disposición, no es la que parece ser su principal razón de ser -regular una nueva forma para el desempeño de la función notarial-, sino la más que discutible oportunidad de introducir unas proposiciones normativas que, prescindiendo de los requisitos de forma, generan dudas e inseguridad sobre el objeto y eficacia jurídica de la función notarial.
El artículo 17 bis dice, en la parte que interesa, lo siguiente: «En todo caso, la autorización o intervención notarial del documento público electrónico ha de estar sujeta a las mismas garantías y requisitos que la de todo documento público notarial y producirá los mismos efectos. En consecuencia: a) Con independencia del soporte electrónico, informático o digital en que se contenga el documento notarial, el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecúa a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes e intervinientes ».
Apunto una interpretación posible -que puede corresponder, si no a la voluntas legislatoris, sí a la intención de inspiradores de la redacción del texto-: bajo la cobertura de la específica eficacia jurídica que produce la fe pública se coloca no sólo lo que ontológicamente puede ser objeto de ella, sino también otros elementos del acto documentado con intervención notarial.
Concretamente: la capacidad y legitimación de los otorgantes -aunque, respecto a esto, la dación de fe aparece matizada por el «a su juicio», matiz que la letra de la disposición no facilita extender a los elementos siguientes de esta enumeración-, la libre prestación del consentimiento y el carácter debidamente informado de la voluntad expresada, y, en fin, la adecuación del otorgamiento a la legalidad.
Es sabido que la dación de fe sólo puede tener por objeto los hechos o acaecimientos perceptibles con los sentidos. En cuanto el ordenamiento establece una norma de prueba legal para una parte del contenido del documento público -y el Derecho español lo hace con el art. 319.1 LEC, que establece que «harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ellos» 1-, está imponiendo -en principio y salvo éxito de la impugnación procedente- tener por ciertos esos hechos y establecerlos como tales en la sentencia. Esta eficacia imperativa que la norma de prueba legal anuda a la constatación notarial de un determinado hecho puede ser entendida en el sentido de que, atendidos los efectos de su intervención, el notario «manda» u «ordena», porque la interposición de su oficio tiene el resultado de vincular una parte del contenido de la sentencia judicial. Éste sería el punto de partida para la impropia extensión semántica de la «dación de fe» a la que me referiré de inmediato.
La disposición comentada parece querer convertir en objeto de la dación de fe lo que no son hechos sensorialmente perceptibles, sino juicios o apreciaciones del notario. Los que versan sobre las aptitudes subjetivas de una persona, sobre la titularidad por esa persona de un derecho o situación jurídica subjetiva condicionantes de la validez o eficacia del negocio celebrado -¿qué significa legitimación en el art. 17 bis?-, sobre el conocimiento informado y la expresión libre de la voluntad, y, más aún, el juicio acerca de que las declaraciones de voluntad han respetado los límites imperativos establecidos por el ordenamiento -parece correcto entender así la referencia a la adecuación del otorgamiento a la legalidad-.
¿Cuál es el significado jurídico de estas proposiciones normativas tan claramente expresadas en la letra del artículo 17 bis, apartado 2, de la Ley del Notariado? En principio, pueden considerarse estos dos 2:
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Significa una norma jurídica imposible, porque ontológicamente no puede ser objeto de dación de fe el acierto de un juicio o de una apreciación.
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El legislador ha utilizado impropiamente los términos de dación de fe para significar una eficacia o valor imperativos de ciertos juicios o apreciaciones expresadas por el notario. La impropiedad terminológica de utilizar expresiones cuyo significado corresponde al ámbito de las declaraciones de conocimiento para representar realidades que están situadas en el campo de las declaraciones imperativas de voluntad, no es en absoluto nueva ni desconocida en el mundo del Derecho. Baste recordar la formulación de la cosa juzgada -que realmente es una prohibición de nuevo enjuiciamiento y un deber de ajustarse al enjuiciamiento realizado- como una presunción de verdad, que hasta hace muy poco campeaba en la letra del artículo 1.251, párrafo segundo del Código Civil.
En definitiva, la letra del artículo 17 bis, apartado 2, letra a) de la Ley del Notariado, habría que entenderla no tanto como que el notario da fe sobre los extremos que en el mismo se enuncian, sino como que el notario «establece», con cierta eficacia jurídica, que las partes son capaces y tienen legitimación para el negocio que han realizado, que han expresado su voluntad libremente y con la información debida y que han realizado un negocio jurídico conforme a ley -tal vez mejor: no disconforme con ella en cuanto a sus normas de ius cogens-. La función notarial añadiría a la dación de fe en sentido estricto, ligada a la existencia de normas de prueba legal, una especie de «función resolutiva» acerca de las cuestiones que han quedado enunciadas.
Puntualicemos, enseguida, que la eficacia o valor jurídicos de esa «función resolutiva», que acompañaría a la autorización o intervención notarial de la documentación de un negocio jurídico, tendría un carácter interino, expuesto a una eventual impugnación jurisdiccional del negocio jurídico. Aunque, llegado a este punto, ya empiezo a dudar si no sería más acertado hablar de la impugnación de la autorización-intervención notarial, que sería la que habría dado al negocio el valor que hace necesario atacarlo, si no se comparten los juicios y apreciaciones formulados por el notario. Porque, si el negocio por sí sólo, aunque no tenga forma escrita notarial, tiene la misma eficacia jurídica para crear, modificar o extinguir las relaciones jurídicas privadas, y está sujeto a impugnación si la producción de esos efectos puede ser negada por no haberse operado de modo conforme con el ordenamiento, se hace difícil entender qué le añade la autorización-intervención notarial, como no sea, precisamente, la dación de fe en sentido estricto y el correspondiente valor probatorio legal, aunque ceñido a los hechos objeto de la dación de fe. Si determinados juicios o apreciaciones del notario producen un efecto jurídico que hace necesaria, en su caso, una impugnación, parece que ésta se justifica por algo distinto a la simple existencia del negocio sin forma escrita notarial.
Si se admitiera que la autorización-intervención notarial en la forma de celebración de un negocio jurídico tiene, aunque sea en parte, el segundo significado que se acaba de exponer, habría que reconocer una nueva modalidad de hechos constitutivos -en sentido amplio, es decir, comprendiendo los modificativos y extintivos- de las relaciones jurídicas privadas. Junto a la eficacia constitutiva ligada a la estricta celebración de un negocio jurídico, o a los actos del poder público que pueden generar efectos jurídicos con fundamento en una potestas imperii habilitada por el ordenamiento, tendríamos un supuesto de hecho constitutivo en el que a la declaración de voluntad de las partes en la que consiste el negocio jurídico, se adheriría una aparente «declaración de verdad», pero realmente una «orden interina de validez jurídica », emitida por el notario.
A partir de ahí se abren una serie de interrogantes, alguno de los cuales no me atrevo ni siquiera a apuntar cómo podría cerrarse.
El valor o eficacia de esa «orden interina», ¿se fundaría en una «imposición » de la voluntad del notario con fundamento en sus juicios jurídicos sobre la de los otorgantes? Me parece evidente que no, porque es suficiente que uno de los otorgantes niegue el concurso de su voluntad para que el acto o el negocio no se realicen.
¿Sería su fundamento la voluntad del otorgante u otorgantes, por sí sola, aceptando los términos del otorgamiento? Tampoco convence, porque en tal caso queda sin explicación por...
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